La faute lucrative en droit de la concurrence : un parasite économique (Godefroy de Moncuit)

5. La faute lucrative, « ce clair-obscur de la responsabilité » (2), présente une originalité sémantique évidente : la faute, synonyme de manquement à la règle, à la morale, à la prudence ou à la bonne foi ne doit pas permettre le lucre. La faute, « où se cache, tout en étant très active, la morale » ne devrait pas rendre possible le profit (3). La notion de faute lucrative désigne alors le comportement immoral, réfléchi, malhonnête, de celui qui tire un bénéfice financier de la violation de la règle et de l’éthique. Précisément, elle désigne celui qui, par un calcul économique, se sert de la règle de droit pour mieux la contourner.

6. Il existerait donc, en l’état actuel du droit positif, un intérêt financier certain à violer les règles de droit.

7. Cette faute innerve le droit de la concurrence. On peut le voir en matière de concurrence déloyale. Pour deux raisons essentielles :

• D’abord, parce que pour obtenir une condamnation en matière de concurrence déloyale, il faut réunir les trois conditions de l’article 1382 du Code civil, à savoir une faute, un préjudice, un lien de causalité. Or, parce que le « dommage concurrentiel est purement économique » (4) comme le souligne très justement R. Bouscant, le préjudice est souvent très difficile à évaluer. Souvent, cela conduit les juges à sous-indemniser les victimes, encourageant ainsi les acteurs à commettre des fautes qui « rapportent plus qu’elles ne coûtent ».

• Ensuite parce que la sanction pécuniaire encourue par le parasite est calculée, conformément à l’article 1382 du Code civil, par référence au préjudice subi par le parasité et non en considération des bénéfices ou des économies réalisées par le fautif.

8. On peut le voir, aussi, en matière de pratiques anticoncurrentielles. En effet, il est des situations ou les opérateurs n’hésitent pas à s’entendre, soit parce que la probabilité de détection du cartel est faible, soit parce que le niveau des amendes infligées n’est pas suffisamment dissuasif pour décourager les entreprises de former une entente.

9. Pour toutes ces raisons, le golem du droit de la concurrence semble errer, tranquillement, à l’abri des lois.

10. Le constat étant posé, la faute lucrative ne peut être appréhendée sans considération pour sa sanction. Comme le dit très justement un auteur, « la question de la faute lucrative est intrinsèquement liée à sa sanction » (5). L’analyse économique peut alors venir au secours du droit de la concurrence et proposer des sanctions suffisamment dissuasives, comme les dommages-intérêts punitifs ou confiscatoires, sans oublier l’amende civile.

11. La conférence portant sur le droit de la concurrence et l’analyse économique, nous avons choisi une manière interactive d’aborder la question à travers un dialogue dans lequel deux personnages, un juriste et un philosophe, débattront sur le sujet. Le juriste raconte la conférence de la journée à son ami philosophe, portant sur la faute lucrative en droit de la concurrence. Ce dernier, bien que profane en la matière, n’hésite pas à apporter des précisions utiles aux réflexions juridiques. Chacun s’interrogeant, se disputant, dans une réplique de ce qui passait dans l’agora chez les Grecs.

Laissons place au débat, bonne lecture !

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Philosophe : Alors ce colloque, tu as fini de rédiger ton article?

Juriste : Je viens de le terminer, le thème du colloque portait sur le droit de la concurrence et l’analyse économique. Ensuite, nous avions toutes les libertés pour choisir un sujet en rapport avec ce thème.

Philosophe : Un colloque écrit donc, chacun apportant sa contribution par internet ? C’est sympa d’un côté, ils ont voulu épargner l’ego des contributeurs, je parle des sièges vides, des amphithéâtres respirant le café, des bureaux vieux d’avoir trop vécu, des étudiants dont la main posée sur le menton pose toujours la question de savoir s’ils écoutent ou somnolent, et de ces bruits, ah ces maudits bruits de clavier d’ordinateur — moi le nostalgique du papier —, ces bruits, qui, bizarrement, sonnent aussi comme des acclamations de votre travail. C’est vrai, prends chaque bruissement de clavier comme une preuve de confiance extrême accordée à ta parole, au fond, lorsque toutes ces petites mains bien ordonnées retapent ce que tu dis, considère ça comme un concert d’applaudissement ! Un applaudissement numérique !

Juriste : Ne commence pas déjà avec ton mauvais esprit ! Un colloque, c’est une sorte de café philo pour juriste. Ça change des discussions informelles, on redonne vie au droit, en le questionnant, en l’élevant même… Et puis, avec cette symbolique de l’amphithéâtre, ça forge un talent d’orateur, il m’est arrivé de voir des professeurs extraordinaires qui, par la grâce de leur rhétorique, firent d’un sujet a priori ennuyant un enjeu passionnant.

Philosophe : C’est vrai, d’ailleurs, plutôt que de recueillir — bien que ce soit plutôt réjouissant —, les perles des étudiants, on devrait écrire un recueil des grands maîtres. On rencontre tous, au moins une fois dans notre scolarité, un professeur que l’on admire. La littérature fournit à ce titre de nombreux exemples : Camus, apprenant que le prix Nobel lui avait été décerné, écrira en 1957 une lettre profonde de reconnaissance à son instituteur Louis Germain, Hugo comparant les professeurs à des flambeaux, Rimbaud soumettant ses poèmes au professeur Izambard… Bref, ton article portait sur quel sujet ?

Juriste : J’ai choisi de traiter la faute lucrative en droit de la concurrence.

Philosophe : Tu t’inspires donc de ces professeurs qui, d’un « sujet a priori ennuyant », en ont fait « un enjeu passionnant » ?

Juriste : Non, j’ai de la chance, mon sujet n’est pas ennuyant.

Philosophe : Tu m’expliques ?

Juriste : C’est une faute dont, malheureusement, on entend trop peu parler. Elle commence à se faire un nom depuis près de dix ans, mais, dans l’ensemble, la jurisprudence se refuse à la consacrer. Pourtant, elle innerve notre droit, et principalement le droit économique — droit de la concurrence en tête. La doctrine en revanche, grâce aux lumières d’un professeur nommé Pierre Catala, la fit connaître en proposant de sanctionner « l’auteur d’une faute manifestement délibérée, et notamment d’une faute lucrative, à l’aide de dommages-intérêts punitifs ». Depuis, vulgairement, on la définit comme une « faute qui rapporte plus qu’elle ne coûte ». Au fond, cette faute n’a bénéficié d’aucune définition précise et consacrée. En outre, elle est difficile à situer dans le paysage juridique, car elle peut prendre plusieurs formes — faute civile, faute pénale, faute délictuelle, faute contractuelle, faute intentionnelle, faute d’imprudence… La faute lucrative est très difficile à cerner et donc, à punir.

Philosophe : C’est effectivement intéressant. C’est une faute « Sur la route », pour reprendre le titre du magnifique roman de Kerouac. Elle change de paysage et, finalement, semble insaisissable. En même temps, la faute dont tu parles paraît incomprise, et sa définition obscure. En cela, elle me paraît être une sorte d’abstraction. Un peu à la manière de la princesse de Clèves se plaignant « d’aimer sans savoir aimer », sorte de tragédie d’une faute que l’on connaît sans la comprendre, que l’on cite sans clairement définir, que l’on cherche à sanctionner sans savoir comment.

Juriste : C’est très juste. Comme Hamlet, on serait tenté de dire qu’il y a quelque chose de pourri au royaume de la faute lucrative. Pourtant, je continue de croire que l’espoir est permis. En effet, partons du simple constat que définition de la faute lucrative donnée dans le projet Catala n’est pas entièrement satisfaisante. En effet, l’article 1371 dudit projet parle d’une « faute manifestement délibérée » pour définir la faute lucrative. Si ce critère révèle bien l’aspect psychologique de cette faute, il n’en reste pas moins insuffisant : la faute lucrative réside moins dans l’expression d’une volonté délibérée de fauter que dans la réalisation d’un calcul économique sciemment organisé visant à retirer un profit illégitime. La faute « manifestement délibérée » est finalement un critère trop large pour bien comprendre la particularité de cette faute. Au fond, « la faute délibérée », toute seule, peut renvoyer à toute sorte de comportements — ce peut être aussi bien le fauteur qui commet une infraction dans le seul but de porter atteinte à un concurrent que celui qui, habité par des desseins plus grands, vise à s’enrichir au détriment d’autrui en ayant calculé combien lui rapporterait la commission de l’infraction. In fine, la faute lucrative suppose bien plus qu’une intention, elle oblige une véritable ruse. Un projet à dessein, si bien qu’il eut été judicieux de compléter la définition du projet Catala.

Philosophe : Selon toi, on insiste donc pas assez sur la ruse du fautif. Le poids des mots est pourtant primordial en droit. Une ruse, c’est plus fort qu’une intention, il suffit de relire la fable du corbeau et du renard de La Fontaine. Le renard n’est pas animé d’une vile intention, mais d’une ruse visant à flatter le corbeau pour mieux l’escroquer. La faute lucrative serait donc bien plus qu’une faute intentionnelle, elle semble exiger, comme l’escroquerie, un véritable cheminement intellectuel.

Juriste : Insister sur la ruse permet en effet de lui donner toute son authenticité et, en même temps, une véritable personnalité qui la distinguerait enfin des autres fautes dans lesquelles on est tenté de la confondre. La faute lucrative serait à l’instar de la fable de La Fontaine, la ruse qui fait chanter le droit.

Il faut bien comprendre que la faute lucrative est indissociable du calcul fait par son auteur pour la commettre. Au fond, la faute lucrative est « une faute manifestement délibérée », certes, mais c’est avant tout une ruse visant un calcul économique sciemment organisé dans le but d’en retirer un profit illégitime.

Philosophe : Tu disais que la faute lucrative innerve notre droit, peux tu me donner des exemples ?

Juriste : La faute lucrative est partout, mais, au fond, elle concerne principalement le droit des médias, le droit de la propriété intellectuelle, et le droit de la concurrence.

Philosophe : Tu as choisi de te limiter à la faute lucrative en droit de la concurrence ?

Juriste : Oui, parler du reste eut été trop long. Surtout, l’axe choisi me permet de développer une véritable analyse économique.

Philosophe : C’est-à-dire ?

Juriste : Comme le disait très justement G. Viney, la question de la faute lucrative est intrinsèquement liée à sa sanction. Or, l’analyse économique permet justement de s’interroger sur les sanctions susceptibles de dissuader les agents de commettre des fautes lucratives. Concrètement, elle permet à la fois de décrire et prédire les effets des règles de droit sur les comportements des agents, mais aussi, de proposer des recommandations de politiques publiques sur la base de comparaison et de calcul d’efficience.

Philosophe : La dissuasion, c’est une idée philosophique de la peine. A savoir, la peine doit-elle réparer, punir, ou dissuader. Je m’étais intéressé à ce sujet durant mes études aux États-Unis. J’avais notamment lu les travaux de Gary Stanley Becker, un économiste Américain, il voulait élargir le champ de l’analyse microéconomique à de nombreux comportements humains. Selon Becker, les activités criminelles ressemblent à toute activité économique. Elles supposent en effet des calculs rationnels du criminel qui, généralement, comparera le gain et le coût d’une action illégale : il choisit d’enfreindre la loi uniquement si les gains dépassent les coûts attendus, qui dépendent du risque d’être arrêté et condamné. Or, le risque d’être condamné et arrêté dépendent eux des dépenses publiques de police et de justice.

Juriste : Exactement, la sanction de la faute lucrative en droit de la concurrence répond aux mêmes problématiques. La première question est celle de la détection de la faute. Moins elle a de probabilités d’être détectée, plus les agents seront tentés d’enfreindre la loi.

Par exemple, on peut se demander comment faire pour limiter les ententes en droit de la concurrence. En effet, les entreprises ont parfois intérêt à s’entendre, soit parce que la probabilité de détecter l’entente est faible, soit part parce que, même détecté, l’amende n’est pas suffisamment dissuasive pour décourager les entreprises de s’entendre. Une analyse économique normative pose la question des procédures et des règles que devraient suivre les autorités de la concurrence pour limiter les cartels ? Quels budgets devraient-elles consacrer à l’examen des dossiers et à la surveillance des marchés ? Quelle amende devrait-elle fixer dans le cadre d’un cartel ?

Philosophe : L’autorité de la concurrence adopte-t-elle une politique réellement dissuasive ?

Juriste : Elle tente de l’être en suivant des politiques diversifiées. Il faut considérer la relation entre l’autorité et les firmes comme un jeu. On parle d’ailleurs, parce que l’autorité et les entreprises ne sont pas liées par un contrat — il n’y a pas de relations régulateurs régulés, de théorie des jeux non coopératifs.

Philosophe : Autrement dit, chacun tente d’anticiper les mouvements de l’autre, une sorte de jeu stratégique dans lequel l’autorité cherche à détecter et dissuader la formation de cartels, et les firmes à échapper à la surveillance de l’autorité.

Juriste : Exactement. Sachant que la probabilité d’être détecté dépend toujours de l’intensité des contrôles de l’autorité et de la quantité produite par le cartel, Spulber à déterminé la politique optimale de surveillance dans ce jeu en considérant les deux situations suivantes :

• Soit l’Autorité de la concurrence s’engage en premier, en fixant son effort de surveillance et le niveau des amendes, puis les entreprises sur la base de cet effort choisissent leur niveau de production, et donc de former ou non un cartel et l’ampleur du cartel.

• Soit les entreprises choisissent en premier leur niveau de production, puis l’autorité de la concurrence choisit son effort de surveillance et le niveau des amendes.

Philosophe : Laquelle des politiques est la plus efficace selon toi ?

Juriste : Partant du principe qu’il faut trouver un équilibre entre le coût de la dissuasion et le niveau de la dissuasion, je pense que la deuxième situation est la plus optimale. D’abord parce que si l’autorité fixe a priori son niveau de surveillance et le niveau des amendes, les entreprises peuvent s’adapter aux menaces faites par l’autorité. Elles sont maîtres du jeu, car elles peuvent anticiper le risque d’une éventuelle action, calculer la probabilité de détection du cartel.

Ensuite, parce que l’effort de surveillance annoncée peut ne pas être respecté par l’autorité, en effet, à quoi bon respecter la politique annoncée ex ante et donc mener des enquêtes coûteuses si la simple annonce a eu un effet dissuasif sur les cartels. Ces annonces deviennent inutiles s’il n’y a pas eu de comportement délictueux. L’autorité peut se décrédibiliser auprès des firmes en ne respectant pas les efforts de surveillance précédemment annoncés, et l’effet dissuasif de ses annonces tombera de lui-même, car les agents sauront que l’autorité ne respecte pas toujours ses engagements.

Dans la deuxième situation, les dépenses publiques seraient inférieures, l’autorité choisissant son effort de surveillance suivant le comportement des entreprises, elle peut mieux s’adapter aux éventuelles dérives des firmes. Les firmes quant à elle, ne sachant pas quel sera le niveau de surveillance de l’autorité avant d’agir, ne peuvent calculer le risque d’une éventuelle détection. Enfin, l’autorité est plus crédible en agissant a posteriori, car plus enclins à respecter les effets d’annonce par des politiques d’enquêtes adaptées.

Philosophe : L’amende ne suffit-elle pas, sans même même avoir à juger du niveau de surveillance de l’autorité, à décourager les entreprises de s’entendre ? L’autorité impose déjà des fortes sanctions, je me rappelle avoir lu dans le Canard Enchaîné, s’agissant du cartel des vitamines, une amende s’élevant à 855 millions d’euros ! Le Canard Enchaîné avait d’ailleurs parlé d’« amende survitaminée ». Ce n’est pas suffisamment dissuasif !?

Juriste : C’est un bon exemple. Non, ce n’est pas suffisamment dissuasif. Pour Hoffman-La Roche et BASF (6), les entreprises pharmaceutiques les plus lourdement sanctionnées dans ce cartel, ces amendes représentent moins de 2.6% de leur chiffre d’affaires, soit très en dessous du niveau maximum légal de 10 %. Pourquoi existe-t-il un niveau maximum légal, cet effet de seuil ne décrédibilise-t-il pas l’action des autorités publiques ? Sans oublier que l’entente a duré près de 10ans, permettant ainsi des gains et des superprofits. On sait notamment que le cartel incriminé aurait permis de dégager des « recettes illicites » évaluées à 130 millions d’euros par an, sur la période 1989-1998, bien supérieures à l’amende globale.

Dans une autre affaire, la commission européenne a infligé une amende de 315,2 millions d’euros à Procter & Gamble et à Unilever, qui s’étaient entendus pendant plus de trois ans sur les prix dans huit pays européens. Or, les associations ont souligné que les entreprises, malgré la sanction, ont retiré un bénéfice quatre fois supérieur à l’amende infligée, d’autant que la Commission a accordé un rabais de 60 % à l’Américain Procter & Gamble, et de 35 % à l’anglo-néerlandais Unilever, car ils ont coopéré et reconnus leurs culpabilités pour obtenir un accord amiable. L’entente serait donc rentable. La faiblesse des sanctions infligées pousse les acteurs économiques à commettre des fautes lucratives à travers, par exemple, une entente délibérée sur les prix.

Philosophe : Je ne savais pas que l’amende ne pouvait excéder une certaine proportion du chiffre d’affaires des firmes incriminées.

Juriste : Oui, en Europe comme en France, la proportion est actuellement de 10 %.De toute façon, l’autorité de la concurrence le reconnaît elle-même, ces sanctions ne sont pas suffisamment dissuasives. R. Bouscant souligne à juste titre : « l’analyse des affaires traitées par les autorités de concurrence au cours des dernières années montre que, si les amendes sont effectivement devenues plus dissuasives, elles demeurent très loin du plafond légal, fixé dans la plupart des pays d’Europe à 10 % du chiffre d’affaires. Pour leur part, les sanctions prononcées par l’Autorité de la concurrence française se situent dans le bas de la fourchette, si on les rapporte au nombre d’entreprises sanctionnées et à leur chiffre d’affaires » (7).

Philosophe : Je trouve très étrange cette histoire de plafond de 10 %, imposer un plafond, c’est permettre la ruse de ceux qui, à l’avance, pourront calculer s’ils ont ou non intérêt à s’entendre. Sachant que l’amende de l’autorité n’excède jamais les 3 % du chiffre d’affaires de l’entreprise incriminée, il est aisé de calculer les profits restant malgré l’amende. L’autorité de la concurrence et la commission européenne devront, si elles veulent réprimer efficacement les fautes lucratives, augmenter leurs amendes, sans pour autant, poser des critères clairs quant à la prévisibilité de la sanction. En effet, plus la sanction sera prévisible, plus les acteurs pourront l’anticiper et calculer en circonstance l’opportunité de commettre une faute.

L’analyse économique doit permettre une réflexion sur l’incertitude de la sanction. L’incertitude provoque la peur, et la peur est dissuasive. En passionné de foot, tu me pardonneras, mais je vais te citer Eric Cantona, il disait « quand on ne sait pas, on a peur ». Ce n’est pas un grand philosophe, je te l’accorde, mais ce fut un artiste de la dissuasion sur les terrains de football, les défenseurs avaient peur, car il ne pouvait jamais anticiper ses gestes.

Si l’autorité continue d’infliger des amendes dépassant rarement les 3 % du chiffre d’affaires, elle ne doit pas le faire savoir. Son simple silence fera naître le fantasme d’une sanction plus grande. Cardinal voyait juste lorsqu’il affirma « la peur est la sœur des fantasmes et de l’imagination » !

A la recherche du temps perdu livre également de précieux enseignements sur les comportements humains, sur ce qui pousse ou non à fauter. Les personnages de Proust se comportent souvent comme si leurs choix obéissaient à une pensée magique qui implique l’idée d’une action à distance l’un de l’autre. Saint Loup se demande, à propos de Rachel, sa maîtresse : « Si moi, je ne suis pas fidèle, pourquoi me le serait-elle. Nous sommes parfois enclins, précise Proust, à nous abstenir d’infidélités, si secrètes fussent-elles, tant on craint que celle qu’on aime ne s’en abstienne pas ». Tout est là. Tout est dit. C’est la peur d’une sanction invisible qui retient Saint-Loup de l’infidélité.

Juriste : L’autorité de la concurrence joue quand même sur la peur en menaçant la publication de la décision. Certains considèrent même la publication de la décision comme une véritable sanction punitive.

Philosophe : Je ne pense pas. Dans les systèmes juridiques pour lesquels la dimension morale tient un rôle prédominant, la publication de la décision peut être efficace. Pour des raisons de culture et de tradition. Dans la culture française, une condamnation pour entente illégale ou un abus de position dominante n’aura pas un effet stigmatisant aussi fort que dans les pays anglo-saxons. Dans la culture anglo-saxonne, les entreprises ont une haute idée de leur responsabilité dans une communauté. Il y a, dans ces pays, une culture de l’image, les entreprises américaines ou anglaises cultivent leurs réputations jusqu’à l’excès, en tout cas, plus que celles du ‘monde latin’, dont les France. Il suffit de regarder l’affaire Strauss-Kahn, là ou les anglo-saxons punissent, les Latins pardonnent ou réparent. Le mensonge aux États-Unis est un crime, en France, c’est un pléonasme. « Tous pourris », s’exclament-ils en parlant des élites et du monde des affaires. Ce désenchantement a provoqué une sorte de normalisation du mensonge.

Juriste : Il faudra que tu expliques ça à Cahuzac !

Philosophe : Ce n’est rien par rapport à ce qu’il aurait subit s’il avait été Américain !

Un simple constat suffit : certaines grandes entreprises françaises ont été condamnées à plusieurs reprises au titre du droit de la concurrence. Pour autant, personne presque, dans l’opinion ou les médias, ne s’en inquiète, ou même, ne s’en souvient. Demande à un citoyen lambda ce qu’est le cartel des vitamines (8), demande-lui de te parler de l’entente dans la téléphonie mobile, la plupart n’en sauront rien !

Le grand public retient des affaires comme AZF et l’Erika, parce que dans le premier cas, il y a eu des morts et dans le second, une publicité importante liée à une dégradation de l’environnement. En dépit des efforts déployés par l’Autorité de la concurrence, des condamnations au titre du droit de la concurrence n’ont que rarement un écho public de grande ampleur…

Juriste : Tout cela devrait mener à une réflexion générale sur l’efficacité des sanctions en droit de la concurrence.

On parlait des ententes et des amendes de l’autorité, je vais te citer un deuxième exemple, encore plus frappant, relatif à la sanction des actes de concurrence déloyale. Cet exemple permet de poser une question centrale, à savoir, l’adaptabilité de notre droit de la responsabilité civile à sanctionner efficacement les préjudices économiques. Le problème des fautes lucratives met en avant un droit qui, par la faute du sacro-saint principe de réparation intégrale, encourage la déloyauté.

Philosophe : Pour quelle raison ?

Juriste : Il y a d’abord un obstacle théorique : dans le domaine de la responsabilité civile délictuelle en particulier, le principe de réparation intégrale, élevé au rang de dogme, se présente comme un triptyque : (i) tout le dommage, (ii) mais « rien que le dommage », (iii) « seule compte la situation de la victime », sans égard ni pour la faute (nature ou gravité), ni pour son auteur (caractère délibéré, réitération).

Le droit commun de la responsabilité civile est fondé sur le principe de justice commutative qui renvoie lui-même au principe de réparation intégrale ou « principe d’équivalence entre dommage et réparation ». En vertu de ce principe le responsable doit réparer tout le dommage mais pas davantage : les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi sans qu’il en résulte pour elle ni perte ni profit. Le but étant de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle était avant l’acte dommageable, le droit français refuse l’idée qu’elle bénéficie d’un enrichissement par la reconnaissance des dommages-intérêts non compensatoires.

Il y a ensuite un obstacle pratique : pour condamner un acte de concurrence déloyale, en vertu de l’article 1382 du Code civil, il faut démontrer une faute, un préjudice, et le lien de causalité entre la faute et le préjudice. Or, il est très difficile pour les juges d’évaluer la hauteur du préjudice en matière de concurrence déloyale. Deux exemples :

• Une personne peut être condamnée pour avoir, par ces manquements, dévalorisé un produit du concurrent aux yeux de la clientèle. Or précisément, il s’agit d’un préjudice progressif, il n’apparaît pas d’emblée et se manifeste généralement des années plus tard. Le préjudice est donc incertain, et, au regard de la jurisprudence,soit la victime est dans l’incapacité de prouver l’existence du préjudice, soit les juges sous indemnisent les victimes faute de pouvoir chiffrer correctement le préjudice.

• De plus, il est tout aussi malaisé, pour les juges, de chiffrer la perte subie du fait d’un détournement de clientèle et presque impossible de transcrire en termes monétaires des chefs de préjudice aussi immatériels que la « dilution » d’un signe ou la « perte par son créateur, de sa maîtrise économique », et, plus généralement, un trouble commercial.

Nous sommes donc dans une situation où il y a un intérêt à commettre un acte de concurrence déloyale, parce que l’acte de concurrence déloyale est obscur, illisible, ombrageux, pour tout magistrat qui s’y frotte ! L’article 1382 est selon moi parfaitement inadapté à la répression des comportements déloyaux.

Philosophe : Pourquoi ne pas prévoir un volet punitif derrière le droit la réparation ?

Juriste : Le projet Catala, en émettant la possibilité de son introduction, nous a un peu décomplexés sur le sujet, mais, dans l’ensemble, j’ai l’impression que les juristes sont contre.

Philosophe : J’ai aussi cette impression. Les dommages-intérêts punitifs en France ressemblent à Voldemort dans Harry Potter, c’est la sanction dont ne doit pas prononcer le nom ! Tu es en faveur l’introduction des dommages-intérêts punitifs ?

Juriste : Je ne suis pas pour une admission généralisée des dommages-intérêts punitifs en France. Cependant, je ne vois pas pourquoi on ne pourrait pas admettre cette sanction pour encadrer certains des comportements les plus graves, et notamment certaines fautes lucratives.

Philosophe : Parce que les autres sanctions sont inefficaces ?

Juriste : La sanction « réparatrice », comme je te l’ai expliqué tout à l’heure, est insuffisante à sanctionner les comportements profondément immoraux.

Se pose alors la question de l’introduction de dommages-intérêts confiscatoires ou restitutoires, sanction proposée dans le rapport Béteille de 2009 (9). Cette sanction, si elle a le mérite de prendre en considération le bénéfice de l’auteur d’une faute lucrative, une simple analyse économique suffit pour rendre compte de sa portée peu dissuasive. Pour plusieurs raisons :

• D’abord, parce qu’on place dans le fauteur dans une situation de « gagnant-gagnant ». Précisément, celui-ci peut gagner, mais il ne peut pas perdre. Quel risque encourt-il à réaliser l’acte fautif ? D’un côté, il peut espérer préserver les bénéfices réalisés si la victime n’agit pas, ou si personne ne s’aperçoit de la supercherie. De l’autre, il n’a absolument rien à perdre parce que, même révélée, la faute ne le sanctionnera qu’à hauteur des bénéfices réalisés. Si c’est là le seul risque de la faute commise, bien des contrevenants perdureront dans des comportements répréhensibles, ayant conscience qu’au mieux ils en retireront les profits escomptés, au pire ne leur seront retirés que les profits réalisés, ni plus ni moins (10).

• Ensuite, parce que la restitution ne sera que partielle. Les dommages — intérêts restitutoires ayant un lien de filiation direct avec la fonction réparatrice de la responsabilité civile, les juges risquent une nouvelle fois de se heurter à la difficile évaluation des bénéfices, et donc, du préjudice. Cette sanction risque de se heurter aux difficultés qu’auront les juges à détecter les profits illicitement acquis. D’autant plus, comme le soulignait très justement un auteur, que le comportement des agents va s’adapter à la spécificité de cette sanction. En effet, averti de la possibilité de se voir confisquer les profits réalisés, l’auteur d’une faute lucrative cherchera « à faire les plus grands ravages afin de rendre le travail d’évaluation du juge impossible ». En effet, force est de constater que plus le préjudice est important, plus la faute lucrative est lucrative, plus il est difficile pour les juges d’en évaluer sa portée, ses conséquences, au risque d’aboutir, le plus souvent, à une restitution partielle des profits illicitement acquis. Sans oublier que l’on risque de voir tomber des sanctions profondément injustes sur ceux qui n’auront pas su maximiser leurs profits. En effet, ceux-là risquent d’être condamnés à des montants dépassant les profits illicitement réalisés.

• Enfin, il existe un risque tenant à l’arbitraire des juges dans la détermination de la sanction. Les critères tenants à l’évaluation des bénéfices n’étant pas fixés, les juges vont, arbitrairement, appréhender les profits illicitement acquis au mépris de la sécurité juridique.

Philosophe : Mon opinion est que l’on peut s’inquiéter d’une introduction des dommages-intérêts punitifs en France. Ma principale inquiétude est le pouvoir donné au juge dans la sanction punitive, car le malheur de la condition humaine veut que « les grands hommes modérés soient rares », et que ceux qui exercent un pouvoir soient nécessairement enclins à en abuser, pour paraphraser Montesquieu. Le juré aux États-Unis ne m’inspire pas spécialement confiance, ils ne jugent pas toujours en droit, mais en fonction de leur passion, de leur susceptibilité, de leur conviction personnelle… Alors, bien sur, il ne faut pas confondre juges et jurés, et nous pourrions très bien nous abstenir d’une cohabitation juge-juré, mais cela ne résoudra pas tout le problème.

C’est comme dans la vie, les gens croient qu’ils parlent parce qu’ils pensent, mais en réalité, les gens parlent parce qu’ils sont. « C’est toujours la chair qui se fait verbe » (11). Je suis donc je parle. Avec la sanction punitive, le risque est d’évaluer le montant des dommages-intérêts punitifs non pas en fonction d’argument de droit, mais par l’influence de critère éminemment subjectif.

Avant de réformer, il faut toujours garder à l’esprit l’important livre de Beccaria des délits et des peines, tant il exprime avec force le souci de faire correspondre à chaque délit un peine juste et proportionnée. Les peines doivent être modérées, promptes, et proportionnées à l’infraction, ce que je crois impossible avec une sanction punitive.

Tu dois connaître cette célèbre histoire du café chaud de McDonald’s (12) qui a brûlé une personne au 3e degré, si mes souvenirs sont bons, la plaignante avait été indemnisée à hauteur de deux millions huit cent mille euros, que le juge réduisit ensuite à 640.000 $. A ce prix la, j’aimerai qu’on me renverse un café tous les jours ! D’ailleurs, non sans moquerie, suite à cette affaire, le journaliste et humoriste américain Randy Cassingham créa le Stella Awards (le prix Stella) qui « récompense », chaque année, une personne ayant entamé la poursuite jugée la plus outrancière aux États-Unis. Il aurait pu tout aussi bien décerner le Jury Award, récompensant l’indemnité accordée la plus excessive et déraisonnable de l’année.

En arrière-plan, on voit que la douleur est devenue lucrative aux États-Unis tant les jurys abusent dans la fixation des dommages-intérêts punitifs.

Juriste : Je ne suis pas d’accord. Il y a une sorte de travers français visant toujours à sortir l’argument des abus du grand méchant loup américain pour s’opposer à l’introduction, en France, des dommages-intérêts punitifs. C’est de l’arrogance intellectuelle que de croire que l’on s’épargne, nous français, les abus du système américain. Nous aussi on indemnise la douleur ! La jurisprudence ne cesse de multiplier les chefs de préjudices, préjudices esthétique et d’agrément, préjudice de l’atteinte à l’honneur et la réputation, etc. J’ai lu récemment une décision indemnisant, au titre du préjudice d’agrément, une personne qui, du fait d’un dysfonctionnement, n’avait pas pu regarder la télévision pendant une semaine. Jusqu’où va-t-on aller !?

Sans oublier que les larmes se monnayent en France, les larmes d’un proche décédé sont aussi indemnisées.

Gageons enfin de comprendre qu’il y a une différence fondamentale entre l’idée des dommages-intérêts punitifs — qui est une bonne idée —, et son utilisation. Nous ne sommes pas obligés de copier les américains, nous pouvons encadrer cette sanction.

Philosophe : Comment ?

Juriste : Il y a plusieurs solutions ! D’abord, comme je te l’ai dit tout à l’heure, il ne faut pas généraliser la sanction punitive, il faut la cantonner aux fautes lucratives les plus graves, aux comportements les plus immoraux. À ce titre, la recommandation 24 du projet de MM. Anziani et Béteille préconise d’ « autoriser les dommages et intérêts punitifs en cas de faute lucrative dans certains contentieux spécialisés ».

Ensuite, il faut encadrer le pouvoir des juges dans le prononcé de la sanction punitive. À l’instar du droit québécois et à l’inverse droit américain, le droit français ne devrait admettre la sanction punitive qu’en vertu d’un texte législatif précis. En droit québécois, il est clairement précisé : « Pas de texte, pas de dommages-intérêts punitifs ».

Après, en plus de prévoir l’absence de cohabitation avec l’institution du jury, principale source des excès connus outre-Atlantique, il est possible d’encadrer le pouvoir des juges dans le calcul du montant de la sanction punitive. La encore, le droit français peut s’inspirer du droit québécois, dont les dispositions visent à encadrer les juges dans la fixation des montants.

L’article 1621 du Code civil du Québec dispose notamment que « les dommages-intérêts punitifs ne peuvent excéder en valeur ce qui est nécessaire pour assurer leur fonction préventive ». Cette disposition a été envisagée par le rapport Béteille, sous une autre forme, par l’introduction d’un plafond. En effet, il est précisé que le montant des dommages-intérêts punitifs ne pourra dépasser le double du montant des dommages et intérêts compensatoires. Selon moi, Le rapport de 1 à 2 entre dommages-intérêts punitifs et dommages-intérêts compensatoires est insuffisant. Parce que le rapport est trop réduit, la prévisibilité de la sanction reste forte. Un rapport de 1 à 5 serait déjà moins prévisible, et limiterait les cas de fautes lucratives. Plus la sanction risque d’être importante, moins les entreprises prendront le risque de la subir.

Dans la lignée de cet argument, il faut une véritable analyse économique pour se rapprocher de la sanction optimale. La sanction optimale serait celle qui prend en considération la relation entre le dommage, la probabilité de détection de sanction et le préjudice. Par exemple, si un dommage causé est de 100 et que la probabilité qu’il soit indemnisé est d’une chance sur 4, alors le niveau optimal des dommages-intérêts serait de 400.

Aussi, on sait que, normalement, pour déterminer le gain illicite total, l’autorité de la concurrence prend en compte dans ses calculs :

• Le marché affecté (valeur des ventes) ;
• La durée de vie du cartel (en l’occurrence, le cartel des vitamines a duré 10 ans, ils ont donc réalisé des profits très importants) ;
• La hausse des prix ;
• La marge en concurrence ;
• L’élasticité prix de la demande.

Il faudrait donc ajouter à cela, pour aboutir à des sanctions plus dissuasives et limiter les fautes lucratives, la probabilité de détection de l’entente. Elle commence à le faire, certes, mais ce n’est pas véritablement apparent.

Philosophe : Sans doute existe-t-il bon nombre de solutions pour encadrer les dommages-intérêts punitifs. Comprends simplement que ma critique est très générale. Précisément, ce que je redoute, c’est le retour d’une justice exemplaire, bornée, symbolique. Les dommages-intérêts punitifs ressemblent à l’inspecteur Javert des Misérables de Victor Hugo, ils incarnent le caractère inflexible du droit qui ne sait qu’une chose : la loi a été violée et le coupable doit expier coûte que coûte. On en revient à un sentiment exalté de la justice, situé au-dessus de la justice institutionnelle et dont nous savons qu’il peut mener à tous les excès. Le retour de l’exemplarité comme vertu dissuasive conduit nécessairement à des sanctions qui n’ont pas à être justes ni proportionnées, opérant le retour d’une justice qui fait la morale, qui infantilise, qui punit. C’est ce genre de justice qui, par amour de la symbolique, écartela en 1757 de R.Damiens pour avoir assassiné Louis XV.

Et puis je n’aime pas ce nom : « dommages-intérêts punitifs », c’est laisser pénétrer dans l’inconscient des juges l’idée qu’ils doivent punir, alors que la seule mission qui incombe à un juge, c’est justement de juger.

Juriste : Tu es complètement fou ! Tu divagues ! Il faut être un peu plus pragmatique sur la question.

Il y a une question centrale, à savoir, notre droit de la réparation est-il adapté à l’ordre économique ? Nous pouvons clairement répondre négativement à cette question, la faute lucrative étant le reflet des insuffisances de notre droit de la responsabilité civile.

Que faire, que proposer, dans cette circonstance ? La sanction réparatrice étant inadaptée, la sanction confiscatoire étant insuffisante, il reste la question des dommages punitifs. Les dommages punitifs, s’ils sont bien encadrés, sont les seuls à répondre correctement au problème des fautes lucratives. Parmi tous les risques qu’elle présente, cette sanction a l’avantage de rendre la peine imprévisible. C’est exactement ce que tu préconisais tout à l’heure, je t’entends encore dire « l’incertitude est dissuasive ». Bruno Lasserre lui-même affirmait : « si les entreprises savent exactement à quelle sanction elles s’exposent, elles se livreront à un calcul rationnel et optimiseront leur comportement en conséquence ». Avec la sanction punitive, on s’épargne ce risque.

L’autre avantage, c’est l’appauvrissement du coupable. On ne vient pas seulement retirer ses gains comme pour les dommages-intérêts restitutoires, on vient l’appauvrir, c’est, à mon sens, plus dissuasif.

Philosophe : Tu adoptes un raisonnement churchillien. Churchill disait « la démocratie est le pire des régimes, à l’exception de tous les autres ». De la même façon, tu sembles penser que les dommages-intérêts punitifs sont la pire des sanctions, à l’exception de toutes les autres. Au fond, cette réflexion churchillienne est en même temps très machiavélique ! Cela revient à dire, les dommages-intérêts punitifs, ce n’est pas un débat entre le bien et le mal, mais entre le mal et le moindre mal. J’ai une vision plus optimiste de la peine.

Par ailleurs, tu me demandes d’être plus pragmatique, très bien. En étant pragmatique, je constate que le problème n’est pas tant le principe de réparation intégrale, que la difficulté pour les juges d’évaluer correctement les préjudices économiques. Précisément, il n’existe aucune méthode officielle ou règle d’évaluation du préjudice économique, ce qui peut rendre le calcul final du préjudice de la victime dérisoire, favorisant ainsi les fautes lucratives. Avant donc de penser aux dommages-intérêts punitifs, pourquoi ne pas d’abord donner au juge les moyens de calculer plus efficacement le préjudice. Evolution des sanctions ou non, le problème restera le même. Les juges français sont-ils vraiment des économistes ? Ont-ils, durant leur formation à L’ENM, des cours sur l’évaluation d’un préjudice économique ? Voilà de vraies questions, elles amènent à se demander si les juges ont qualité pour exécuter la tâche si difficile de déterminer le montant des dommages, que ce soit une sanction réparatrice, une sanction confiscatoire ou une sanction punitive. En effet, à la différence du droit pénal ou les faits sont souvent précis, le procès économique présente parfois des affaires d’une extrême complexité, particulièrement techniques, tu soulignais toi même qu’un acte de concurrence déloyale pouvait regrouper pléthore de chefs de préjudices économiques difficiles à évaluer.

Et puis, j’aime cette idée qu’« il ne faut légiférer que d’une main tremblante ». Une main tremblante non pas d’avoir trop écrit, mais tremblante parce que prudente. Pourquoi vouloir bousculer des piliers du droit, au lieu de fonctionner par étape, prudemment ? Les dommages-intérêts punitifs, ce n’est pas un changement, c’est une rupture, et rompre avec ses principes juridiques historiques mérite une grande précaution.

Juriste : Si je suis machiavélique, tu es clairement idéaliste. Pardonne-moi, mais tu ne saisis pas bien l’enjeu. On parle de fautes lucratives, on parle donc de ruse, de supercherie, des dérobades, de déguisement, de parure, de tout ce qui est indolore, invisible, indétectable, de tout ce qu’il y a de plus vil comme entreprise délictueuse, de tout ce qui innerve le droit des médias, le droit de la propriété intellectuelle, le droit de la concurrence, in fine, de tout ce qui berne des millions de Français chaque année. La faute lucrative, c’est un parasite économique ! Les juges pourront avoir la meilleure des formations du monde pour évaluer les préjudices économiques, qu’ils auront toujours un temps de retard sur les auteurs desdites fautes. Expert ou non, je me répète, mais il sera toujours difficile de prouver que la baisse du chiffre d’affaires d’une victime est intégralement liée à l’action déloyale, car cette baisse peut être liée à des milliers de facteurs, parfois purement conjoncturels. Il sera toujours mal aisé de chiffrer la perte subie du fait d’un détournement de clientèle, de transcrire en termes monétaires des chefs de préjudices aussi immatériels que la dilution d’un signe ou « la perte, par son créateur, de sa maîtrise économique », mais encore, d’évaluer un trouble commercial, de caractériser un déséquilibre significatif, de démontrer une pratique commerciale trompeuse, etc.

Bienvenue au royaume du préjudice économique ! La ou tout est obscure, la ou rien n’est évident, la ou le droit, si clair d’habitude, peut se nuancer, peut se ruser, peut s’utiliser, la faute lucrative n’étant, au fond, rien d’autre qu’une instrumentalisation de notre droit à des fins délictueuses !

Mon opinion est qu’il faut punir la ou on ne peut réparer. Le droit n’est pas omniscient, les dommages économiques lui échapperont toujours, au moins partiellement, la dissuasion par la peine peut venir au secours de nos défaillances juridiques.

Déjà, en 1971, il y a donc plus de quarante ans, un avocat s’écriait lors d’un procès : « Il est des directeurs de publications spécialisées dans la révélation des secrets d’alcôve qui, avant de publier une indiscrétion ou une photographie dont ils savent qu’elle leur vaudra un procès ou une condamnation consultent leur avocat sur le montant probable de cette dernière et qui après avoir comparé cette évaluation à leur chiffre d’affaires, prennent allègrement la responsabilité d’encourir les foudres quelque peu mouillées de la justice ».

Le préjudice économique est un phénomène des sociétés hyper-industrialisées, les comportements déloyaux augmentent de façon exponentielle depuis le milieu du XXe siècle, et notre droit reste pourtant campé sur un droit de la réparation parfaitement inapproprié.

Une dernière chose. Tu parles de fracture, de « rupture », comme si la notion de peine privée n’avait jamais traversé notre droit, comme si l’idée même de peine nous était étrangère. Sache que notre responsabilité civile comporte déjà des aspects punitifs, à travers la clause pénale, l’astreinte, l’amende civile… Et la jurisprudence, depuis toujours, ne cesse de rendre des jugements punitifs en toute clandestinité, sous le manteau de l’appréciation souveraine des juges du fond. Loin de provoquer une rupture, les dommages punitifs rendraient simplement officiel ce qui aujourd’hui n’est qu’officieux.

Philosophe : J’entends tous tes arguments. Je pense néanmoins que tu n’es pas conscient du trouble que peut causer une admission officielle d’une sanction punitive. Ce serait défigurer notre droit, portant l’héritage de l’esprit mesuré et protecteur du philosophe des lumières pour cet « autre » droit, emprunt de pragmatisme, tout entier tourner vers l’efficacité. Je ne crois pas qu’il soit possible de cantonner seulement la sanction punitive aux seules fautes lucratives, on sera trop tenté de l’élargir à tous les comportements que la sanction réparatrice peinera à condamner. L’esprit pratique du pionnier contaminera notre droit en général, car changer l’esprit juridique d’un pays c’est changer son droit ! Le droit américain admet la transaction en matière pénale, la ou notre bel esprit idéaliste s’y refuse, le droit américain autorise « class-actions » — « jury trials » en matière « civile-dicovery » ou anti « suit injunction » et même la peine de mort ! Quand on réforme le droit, on déforme son esprit. C’est un écueil dont il vaut mieux se préserver .

Juriste : C’est la ou le juriste et le philosophe s’opposeront toujours. Je me refuse de tomber dans tous les poncifs visant à dire que la recherche d’efficacité s’effectue souvent au détriment du sentiment de justice. Quel cliché vas-tu encore énoncer ? Qu’il faut civiliser le droit ? Qu’il ne faut pas céder à l’économisme, qui est le plus souvent ésotérique, sujet de mode, dédaignant la violence économique ? Tu es beaucoup trop idéaliste, c’est bien gentil l’esprit, les principes, les idées, mais le droit ne peut se contenter d’être ce qu’il est, il doit s’adapter… Alors que fait-on ? Sisyphe s’interrompt un instant de pousser son rocher ? Le droit, ce serait donc cela ? Une grosse pierre informe que nous poussons et qui retombe et nous ramène sans fin à notre point de départ; rien n’est jamais résolu, rien n’aboutit à rien. Tout recommence, simplement ? Non ! Le droit est politique, le droit est social, le droit n’est qu’évolution et changement, tentative et échecs, réussites et remontrances, fuis donc ce conservatisme idéaliste !

Philosophe : Il faut imaginer Sisyphe heureux…