Le bien-être du consommateur, une rencontre possible entre juriste et économiste ? (Pr. Marie Malaurie-Vignal)

I. Un consommateur économique : appréciation convergente et divergente entre « consumériste » et « concurrentialiste »

2. La prise en compte du consommateur par le droit de la concurrence est une façon d’humaniser le droit de la concurrence, en intégrant des préoccupations sociales (3).

3. Le consommateur est le consommateur final, mais aussi le consommateur intermédiaire qui utilise le produit ou service (4). Même s’il s’agit du consommateur final, il s’agit du consommateur économique. Il doit jouer le jeu du marché ; il est instrumentalisé ; il est un otage. Il est courtisé par les droits de la concurrence et de la consommation, afin que libre et éclairé, il ne satisfasse pas ses propres choix, mais ceux du marché. Des consommateurs capables de comparer les offres correctement et de prendre des décisions d’achat conformes à leurs préférences peuvent ensuite inciter efficacement les vendeurs à proposer des offres mieux adaptées à leurs exigences.

4. Il existe donc une convergence entre les politiques de concurrence et de consommation.

5. C’est pourquoi, de plus en plus, droit de la concurrence et droit de la consommation se rejoignent. On donnera pour exemple la directive sur les pratiques commerciales déloyales de 2005 (5) permettant de protéger les consommateurs et les entreprises contre des agissements déloyaux.

6. L’une des questions actuelles du droit de la concurrence est précisément de se demander si la prise en compte de l’intérêt du consommateur devrait être accusée :

• Du point de vue institutionnel, par la fusion ou un rapprochement des institutions chargées des intérêts des consommateurs et de la concurrence (6).

• Au fond, par un développement de l’action en réparation du préjudice concurrentiel (7) devant les juridictions nationales. Le succès d’une telle action passerait par l’introduction d’une class action (8) et un accès facilité au dossier de concurrence détenu par les autorités de concurrence.

• Par la reconnaissance de droits fondamentaux substantiels reconnus tant en droit de la consommation qu’en droit de la concurrence. Ce droit aux besoins essentiels (eau, médicaments, aliments de base, etc.), reconnus dans les Principes Directeurs des Nations Unies pour la protection du Consommateur de 2001 et par la Charte mondiale des Consommateurs d’avril 1985 (texte adopté par l’ONU) pourrait passer concrètement par la mise en place d’un service universel obligatoire pour les fournisseurs de services afin qu’ils assurent aux consommateurs pauvres et défavorisés des services à un prix abordable, même s’ils absorbent une perte.

7. Mais tout est question d’équilibre. Des normes trop protectrices des consommateurs peuvent être contre-productives pour la concurrence. Par exemple, des normes trop élevées peuvent exclure des produits concurrents, mais de qualité inférieure. Il faut protéger, mais ne pas surprotéger par trop de règles contraignantes, susceptibles de constituer des entraves à l’entrée sur le marché. Il ne faut donc pas rechercher la norme la plus élevée de protection — logique très différente de la conception française classique du droit de la consommation avec ses nombreux interdits per se.

8. Les liens entre consommateur et marché conduisent donc à un affaiblissement du droit de la consommation. Ce dernier ne doit pas ériger des barrières excessives sur le marché en édictant des règles entravant le jeu concurrentiel. Au fur et à mesure, nos interdictions per se du droit interne, dès lors qu’elles poursuivent des finalités de protection du consommateur, sont susceptibles de disparaître si elles n’entrent pas dans la liste des interdits européens (9).

9. Les textes qui intéressent le marché et le consommateur doivent être interprétés dans le sens le plus favorable au marché (10).

II. Controverses

10. Des controverses subsistent sur la place du droit du consommateur en droit de la concurrence. En droit européen, il est controversé de savoir si l’objectif du droit de la concurrence est de protéger le consommateur ou la structure du marché (A.). En droit américain, la controverse porte sur l’opposition entre le « consumer welfare » ou le « total welfare » (B.). Il n’est aucun consensus sur la définition de l’intérêt du consommateur (C.).

A. Protection du consommateur ou protection de la structure du marché ?

11. Certains textes européens font référence au consommateur, tandis que d’autres l’ignorent. Pour ne prendre que quelques exemples, le consommateur est pris en considération dans les lignes directrices sur les pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes (11) ou dans les lignes directrices sur l’application de l’article 81 § 3 (12). En revanche, il n’apparaît pas dans les Règlements d’exemption « nouvelles générations » pourtant considérés comme intégrant l’analyse économique, tel le Règlement 330 du 20 avril 2010 sur les accords verticaux. De même, dans l’évaluation de la sanction, l’atteinte au bien-être du consommateur n’est pas un critère d’évaluation ou d’aggravation de la sanction.

12. En effet, le droit européen de la concurrence est ambivalent. Dès l’origine, les finalités, exprimées dans le Traité européen, sont diverses et n’intéressent pas que le consommateur (13). Par ailleurs, selon la conception ordo-libérale qui a influencé les rédacteurs du traité de Rome, la concurrence n’est certes pas une fin, mais un moyen. Pour autant, seule la libre concurrence permet d’atteindre les objectifs de développement harmonieux poursuivis par la Communauté européenne. L’ordre concurrentiel n’a pas à être compromis par d’autres valeurs, car les rédacteurs du traité attendaient de la politique de concurrence des avantages économiques multiples (14). La conception ordo-libérale a influencé un certain nombre d’arrêts. Selon cette philosophie, exprimée par l’arrêt Continental à propos d’une prise de participation dans un groupe concurrent par une entreprise minoritaire (15), la protection de la concurrence n’est pas négociable. D’autres intérêts sont poursuivis par le Traité, tels la défense de l’environnement ou le bien-être du consommateur… mais ils ne doivent pas pour autant porter atteinte aux finalités du marché.

13. Une telle analyse n’est pas abandonnée (16), mais elle a moins d’influence.

14. C’est pourquoi la jurisprudence hésite entre protection de la structure de la concurrence en elle-même et prise en considération des intérêts des consommateurs. La fameuse affaire Glaxo est une illustration des divergences au sein des juridictions communautaires. Était en cause un accord visant à cloisonner les marchés en limitant les importations de médicaments entre États. Le Tribunal de 1ère instance avait considéré qu’un accord restreignant le commerce parallèle ne pouvait pas être considéré comme anticoncurrentiel par son objet, dès lors qu’eu égard au contexte particulier dans lequel s’inscrivait l’accord — secteur où le prix des médicaments était dans une large mesure soustrait au jeu de la libre concurrence du fait de la régulation de ce marché — il ne pouvait pas être présumé que la restriction réduisait le bien-être du consommateur final. Cette solution fut censurée par la Cour de justice (17). Le Tribunal a commis une erreur de droit, car le critère de l’atteinte au bien-être du consommateur final ne constitue pas une condition de la constatation d’une restriction de la concurrence par objet : « l’article 81 vise à protéger non pas uniquement les intérêts des concurrents ou des consommateurs, mais la structure du marché, et ce faisant, la concurrence en tant que telle » (pt. 63). Cette solution a été réaffirmée à plusieurs reprises : par exemple, dans l’affaire British Airways, la Cour de justice a affirmé avec la plus grande netteté que « l’article 82 CE ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective » (18).

15. De même, le retour en jurisprudence de la notion d’objet anticoncurrentiel (19) en droit antitrust, en contradiction avec le renforcement de l’analyse économique en droit de la concurrence (20), est, à notre sens, une manifestation de cette ambivalence entre une conception structurelle de la concurrence et une conception finalisée, qui tient compte de l’atteinte au marché et au bien-être du consommateur (21).

B. « Consumer welfare » ou « total welfare » ?

16. Le débat est autre aux USA. Les Américains discutent du point de savoir si le droit de la concurrence ne prend en considération que les intérêts du consommateur, le « consumer welfare » défini comme l’intérêt pécuniaire qu’un consommateur peut tirer d’une opération sur un marché, ou plus largement du « total welfare », notion beaucoup plus large qui comprend l’intérêt du consommateur, mais aussi celui retiré par les opérateurs économiques d’une opération. Une pratique pourra alors être sanctionnée si elle porte atteinte à l’économie en général. Ce débat anime les économistes et juristes européens et américains. Selon des auteurs, seul le bien-être du consommateur est à prendre en considération, car l’industrie est au service des consommateurs. La consommation est le seul objectif de toute production (22).

17. D’autres auteurs considèrent que le droit de la concurrence doit défendre bien-être global. Car le consommateur ne recherche que le prix le plus bas — ce qui n’est pas dans l’intérêt des entreprises ; elles auront donc moins d’intérêt à innover, à investir et à fabriquer des produits nouveaux (23). En outre, des auteurs soulignent que le droit de la concurrence n’a pas pour seul objectif de redistribuer les richesses en favorisant un prix bas qui bénéficierait aux consommateurs (24).

18. Et enfin, il est des auteurs qui considèrent que le droit de la concurrence doit poursuivre plusieurs objectifs (25).

C. Absence de consensus sur l’intérêt du consommateur

19. Même si l’intérêt du consommateur est pris en compte, faut-il apprécier l’intérêt du consommateur à court, moyen ou long terme ? En période de crise, peut-on se satisfaire du moyen terme ? Le rapport au temps n’est plus le même.

20. Quel est l’intérêt du consommateur ? Avoir le prix le plus bas, avoir le choix, une gamme de choix, avoir des produits de qualité, ou encore les produits les plus innovants. L’appréciation de l’intérêt du consommateur est extraordinairement complexe.

21. Les intérêts des consommateurs ne sont pas les mêmes selon qu’ils sont riches ou pauvres (supra, sur les droits fondamentaux).

22. Même si l’on ne s’intéresse qu’aux consommateurs susceptibles d’acheter, les appréciations peuvent diverger. Le traumatisme causé par l’affaire Microsoft outre-Atlantique à propos des ventes liées est un bon exemple des divergences d’analyse. Pour simplifier, on dira que pour la Commission européenne, l’intérêt du consommateur à moyen terme est d’avoir accès à des produits innovants variés. Or, la vente liée lecteur multimédia WMP avec le système d’exploitation Windows serait de nature à ne pas inciter Microsoft et ses concurrents à tout effort d’innovation (26). Pour la Cour d’appel de Columbia (27), l’analyse est toute autre. La vente liée est avantageuse pour le consommateur en terme de prix et de qualité d’innovation.

22. En conclusion, on en conclura que l’appréciation de l’intérêt du consommateur n’est pas identique en droit de la concurrence et en droit de la consommation. La centralisation dans l’application du droit antitrust (en l’état du droit positif, quasi-monopole des autorités de concurrence) et la décentralisation dans l’application du droit de la consommation (monopole des juridictions) peut expliquer ces divergences (28).

23. Si l’on reste au droit de la concurrence, malgré de nombreuses références formelles au consommateur, le bilan est contrasté. Sur le terrain du droit des pratiques anticoncurrentielles, la protection des intérêts du consommateur n’est pas toujours la préoccupation principale des autorités de concurrence (ex. affaire Glaxo ou British Airways citées). On sait que les actions en dommages-intérêts formées par des consommateurs sont très rares. Et même si le contentieux pourra se développer avec l’introduction de la class action, il est difficile de quantifier le préjudice du consommateur, dès lors que celui-ci n’est pas exprimé seulement en terme de prix, mais de choix, de qualité ou d’innovation (supra).

24. En amont, l’intérêt du consommateur n’est pas pris en compte dans le processus législatif — sauf à prendre pour postulat que toute règle de concurrence est a priori favorable au consommateur. Or, on peut observer que des réglementations sectorielles ont pu se retourner contre les consommateurs (29) ! Il est symptomatique d’observer que le rapport de la Commission Gallois du 5 novembre 2012 ne préconise pas d’accompagner toute décision européenne concernant la concurrence d’un avis d’un organe représentatif des consommateurs, mais d’un avis d’experts économiques et industriels extérieurs à la Commission (proposition 21).

25. En l’état du droit positif, le bien-être du consommateur n’est pas un standard juridique du droit de la concurrence, mais est plutôt un principe directeur d’interprétation de la règle de concurrence.

Madame le Professeur Marie Malaurie-Vignal

Membre du Comité Scientifique du Concurrentialiste

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• (1) Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement. Conseil du commerce et du développement Commission du commerce et du développement Réunion spéciale d’experts sur la protection des consommateurs Genève, 12 et 13 juillet 2012 : « L’objectif principal du droit et de la politique de la concurrence est de maintenir et de promouvoir la concurrence comme moyen d’assurer la distribution efficace des ressources dans une économie afin d’accéder à : Un meilleur choix possible en terme de qualité, des prix les plus bas possible, un stock suffisant pour les consommateurs. La maximisation de l’intérêt des consommateurs devient une préoccupation principale »
• (2) NCAA v. Bd. Of Regents of Univ. of. Okla., 468 US.85, 106-07(1987)
• (3) Rapport de synthèse, Ch. JAMIN, colloque sur droit de la concurrence et droit de la consommation, complémentarités ou divergences, Lamy oct/déc. 2006, p.161, sp. P. 162
• (4) Voir pt. 19 des Lignes directrices sur les pratiques d’éviction par une entreprise en position dominante : « La notion de «consommateurs» englobe tous les utilisateurs directs ou indirects des produits affectés par le comportement considéré, dont les producteurs intermédiaires qui utilisent les produits comme intrants, ainsi que les distributeurs et consommateurs finals à la fois du produit immédiat et des produits fournis par les producteurs intermédiaires. Lorsque les utilisateurs intermédiaires sont des concurrents actuels ou potentiels de l’entreprise dominante, l’appréciation porte essentiellement sur les effets de ce comportement sur les clients en aval »
• (5) Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur : lien
• (6) Certains pays, notamment l’Australie, ont adopté de telles stratégies. Une approche similaire est même identifiée aux États-Unis où la Federal Trade Commission s’intéresse également à la concurrence et aux questions de protection des consommateurs
• (7) Définition du préjudice concurrentiel lié à une perte du bien-être du consommateur par l’OFT Office of Fair Trading (OFT) (2000) : Consumer Detriment. OFT296. : « dégradation du bien-être économique (subie par les consommateurs) s’ils sont induits en erreur pour acheter des biens et services qu’ils n’auraient sinon pas achetés, ou s’ils paient davantage pour des achats que ce n’aurait été le cas s’ils avaient été mieux informés »
• (8) Voir projet de loi déposé par Benoit Hamon, 25 mars 2013
• (9) Voir un exemple parmi bien d’autres : CJUE 9 nov. 2010, Médiapart Zeintung à propos de la vente avec prime ; de même, notre réglementation sur la revente à perte est susceptible de disparaître avec l’arrêt récent : CJUE 7 mars 2013, n° C-343/12, Euronics Belgium c/ Kamera Express, ou encore CJUE 9 nov. 2010, Médiapart Zeintung à propos de la vente avec prime
• (10) Voir CJCE 19 sept. 2006, aff. C-356/04, Lidl Belgium GmbH, sp. Pt. 22 : « les conditions exigées de la publicité comparative doivent être interprétées dans le sens le plus favorable à (la concurrence entre fournisseurs) »
• (11) Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l’application de l’article 82 du traité CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, JOCE 2009/C 45/02
• (12) JO n° C 101 du 27.4.2004
• (13) Article 2 Traité CE : La Communauté a pour mission, par l’établissement d’un marché commun, d’une Union économique et monétaire et par la mise en œuvre des politiques ou des actions communes visées aux articles 3 et 4, de promouvoir dans l’ensemble de la Communauté un développement harmonieux, équilibré et durable des activités économiques, un niveau d’emploi et de protection sociale élevé, l’égalité entre les hommes et les femmes, une croissance durable et non inflationniste, un haut degré de compétitivité et de convergence des performances économiques, un niveau élevé de protection et d’amélioration de la qualité de l’environnement, le relèvement du niveau et de la qualité de vie, la cohésion économique et sociale et la solidarité entre les États membres
• (14) Comme J. DREXEL l’a démontré, l’ordre concurrentiel n’a pas à être compromis par d’autres valeurs, car les rédacteurs du traité attendaient de la politique de concurrence des avantages économiques multiples (RIDE 2011/4, La constitution économique européenne, l’actualité du modèle ordo-libéral, p. 438 et s.).
• (15) CJCE 21 févr. 1973, aff.C-6/72 : pt.20 : « … il s’agit de savoir si par l’expression « exploiter de façon abusive », l’art. 86 ne vise que les comportements de nature à affecter directement le marché, préjudiciables à la production et à la distribution, aux utilisateurs ou aux consommateurs, ou s’il se réfère aux modifications structurelles de l’entreprise qui conduiraient à altérer gravement la concurrence… » ; pt.24 : l’exigence d’une concurrence non faussée « est si essentielle que, sans elle, de nombreuses dispositions du Traité seraient sans objet »
• (16) J. DREXEL, RIDE 2011/4, La constitution économique européenne, l’actualité du modèle ordo-libéral, op. cit.
• (17) CJCE, 6 octobre 2009, affaires jointes C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P et C-519/06 P aff. Glaxo, pts 59 à 63, censurant la décision du TPICE 27 sept. 2006,aff. T-168/01, Europe 2006 comm. 326 : le TPICE avait nié l’existence d’un objet anticoncurrentiel, compte tenu de la réglementation spécifique sur commerce de médicaments, mais avec l’analyse des effets, avait conclu en une violation de a. 81 § 1
• (18) CJCE 15 mai 2007, 95/04, pt. 106 : à propos de pratiques de rabais accordés par une entreprise dominante à ses partenaires susceptibles de profiter aux consommateurs
• (19) L. IDOT, « Le retour de l’objet anticoncurrentiel », Concurrences 4-2009, éditorial
• (20) Certes, une pratique anticoncurrentielle par objet n’est pas une pratique interdite per se, puisqu’il sera tenu compte du contexte économique dans lequel cette pratique s’inscrit. Mais l’analyse économique est sommaire, comme en témoigne l’affaire Pierre Fabre
• (21) V. en ce sens, obs. L. VOGEL
• (22) V. Adam SMITH, 1776, AN Inquiry into the nature and causes of the wealth of Nations, London, Pinguin Books Ltd, Book 4, ch.VIII
• (23) Motta, 2004, p. 19-22. Pour R. POSNER (2001) et S. SALOP (2010), le droit de la concurrence protège les intérêts du consommateur. Les intérêts des opérateurs agissants sur le marché peuvent être pris en considération – mais autant que les consommateurs retirent un bénéfice des avantages économiques procurés par une opération
• (24) J. FARREL et M. KATZ ; The economics of welfare standart in Antitrust, juill. 2006, Berkeley University : « We argued that distributional concerns, however legitimate (or established) at the highest level of policy concern, should not be pursued through antitrust policy. In particular, arguments based on distributional concerns do not make a good case for the use of a consumer surplus standard in antitrust. However, analysis of the overall antitrust decision-making system suggests that, in some circumstances, a consumer surplus standard (or consumer surplus standard with a process component) can perform better than a total surplus standard, even if the ultimate goal is to maximize total surplus. Some of those arguments unsatisfyingly prove only possibilities. But several economic analyses have explored how outcomes may generally come closer to maximizing total surplus if someone, such as antitrust agencies, contributes a pro-consumer counterweight to firms’ representation of their interests by choice of conduct and during lobbying, litigation and bargaining. That argument, however, has not yet been thoroughly explored. Where does this leave us? We believe that there is a strong case for using total surplus, together with appropriate non-welfarist “process” criteria, as the overall objective of antitrust policy—and arguably even the process element earns its place through the view that competition promotes total surplus. The case for instructing the agencies and courts to use total surplus (with or without process elements) as their standard is weaker, and economists should not smugly state that total surplus clearly is the right prosecutorial and judicial criterion. But we are a long wayfrom being able to conclude that a consumer surplus standard, presumably alongside an anticompetitive behavior prong, is better »
• (25) M. E. STUCKE, « Reconsidering Antitrust’s goal », Boston Law Review, mars 2012, p. 551 et s. : « a quest for a single economic goal failed. Further, four oft-cited economic goals (ensuring an effective competitive process, promoting consumer welfare, maximizing efficiency, and ensuring economic freedom) never unified antitrust analysis. This Article proposes how to integrate antitrust’s multiple policy objectives into the legal framework »
• (26) Comm. 24 mars 2004, pt. 28 : la vente liée conduit à une fermeture du marché, car en pré-installant WMP sur Windows, les fournisseurs de logiciel, par les effets de réseau, choisissent un seul lecteur multimédia pour éviter une dispersion de leurs investissements
• (27) US v/MS, 253 F 3 d 34, 85, D.C. Cir. 2001: Aux USA, il est reproché à MS d’avoir cherché à s’approprier le marché des logiciels de navigation en agissant au détriment de Navigator, le logiciel de Nescape au profit d’Internet Explorer : MS est coupable de monopolisation sur le marché des systèmes d’exploitation, mais pas coupable de tentatives de monopolisation sur le marché des logiciels d’exploitation
• (28) M. STUCKE, « Reconsidering Antitrust’s Goals », Boston College Law Review, mars 2012
• (29) P. REY, Le point de vue de l’économiste sur la pris en compte des préoccupations des consommateurs, Concurrences nov. 2008, p. 18 et s. citant loi Galland de 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales