L’apport de Milton Friedman au droit de la concurrence (Thibault Schrepel)

Cet article est publié dans le cadre du colloque en ligne organisé par Le Concurrentialiste et intitulé « Le droit de la concurrence et l’analyse économique ». Un document PDF regroupant l’ensemble des articles présentés dans le cadre de ce colloque est disponible au lien suivant : lien

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1. « Le libéral voit dans les hommes des êtres imparfaits » (1). Se déduit de cette citation de Milton Friedman la défiance qu’il avait envers le gouvernement et les mécanismes de régulation confiant le pouvoir aux mains de quelques hommes. S’en déduit également sa préférence pour un marché libre, seul capable de protéger le consommateur en stimulant véritablement la concurrence. Toujours lucide quant aux applications de ces théories, Milton Friedman n’a jamais nié les aspects négatifs qu’un libre marché absolu était susceptible de produire. « Il est une idée fausse répandue que les individus en faveur d’un marché libre sont aussi en faveur de tout ce qu’il peut produire. Rien ne peut être plus éloigné de la vérité » (2). Toutefois, sa préférence pour une économie libre, visant à éviter de confier le pouvoir à des hommes plus imparfaits que les autres, l’a toujours emporté sur une économie entièrement régulée comme celles que nous connaissons aujourd’hui, que ce soit en Europe comme aux Etats-Unis.

2. « Ce n’est pas de la bienveillance du boucher, du brasseur ou du boulanger que nous attendons notre dîner, mais de la façon dont ils s’attachent à leur propre intérêt. Nous nous adressons non à leur humanité, mais à leur égoïsme, et nous ne leur parlons jamais de nos nécessités personnelles mais de leurs avantages. Seul un mendiant compte principalement sur la bienveillance de ses semblables » (3). Cette citation qu’il fait d’Adam Smith dans Liberté du choix (4) est tout aussi révélatrice de sa philosophie. L’efficience économique est accrue lorsque le droit de la concurrence ne devient pas prétexte à une régulation qui entrave le développement des activités, laissant à la part d’égoïsme de chacun produire le bénéfice que la société en retire.

3. Une question se pose en préalable à toute analyse plus approfondie de l’apport de Milton Friedman au droit de la concurrence : quel intérêt peut-on avoir à étudier sa pensée plutôt que celle d’un autre ? Il eut en effet été possible, dans un registre similaire, d’évoquer Frédéric Bastiat, Ludwig von Mises, Robert Nozick ou encore Friedrich von Hayek, ayant tous contribué au droit de la concurrence moderne. La raison principale tient en ce que Milton Friedman est le penseur et économiste le plus à même d’apporter des réponses aux problèmes d’aujourd’hui. Comprendre son apport permet d’améliorer notre compréhension des marchés et de la politique concurrentielle qui doit être menée. Visionnaires, les écrits de Milton Friedman sont d’une rare sagacité qui n’en ont pas fini de révéler leur part de vérité. Né en 1912 et mort en 2006, Milton Friedman a longtemps été le conseiller du Président Reagan. Titulaire du prix de la Banque Royale de Suède (communément appelé Prix Nobel d’économie) qu’il a obtenu en 1976, il fut Professeur à l’Université de Chicago, puis affilié à celle de Stanford. Il est notamment connu pour ses analyses monétaires. Le mélange des genres, de micro comme de macro-économie, de droit et d’économie comme de philosophie, a fait de Milton Friedman l’un des plus grands penseurs du 20ème siècle. Chaque décision de l’Autorité de la concurrence, des Cours d’appel ou de la Commission européenne met indirectement en balance les idées de Milton Friedman. Cette balance penche-t-elle toujours du côté le plus bénéfique au consommateur ? La question est ainsi posée.

4. Cette étude a pour objectif d’étudier l’intégralité de ce que Milton Friedman a pu apporter au droit de la concurrence, ainsi que confronter ces analyses à quelques décisions récentes rendues par les autorités de concurrence. La grande richesse de la pensée de Milton Friedman, faite de provocation et de bon sens, invite à évoquer son apport au droit de la concurrence en trois parties distinctes. Démontrant que le marché est le mécanisme de protection du consommateur le plus efficace (I.), Milton Friedman a également prouvé que l’intervention du gouvernement était bien souvent perverse et contre-productive (II.). Cet antagonisme entre intervention privée et publique l’a amené à se questionner sur les monopoles et les solutions les plus à même de les éliminer lorsque ces derniers ne résultaient pas du simple jeu de la concurrence (III.). Notons enfin qu’une mise en perspective des idées de Milton Friedman s’avère nécessaire (IV.). Ayant souvent centré ses études sur le marché américain, il convient de replacer ses propos dans leur contexte d’origine. La perspicacité de ses enseignements, aux Etats-Unis comme en Europe, n’en demeure pas moins éclatante.

I. Le libre marché comme mécanisme de protection du consommateur

Un libre marché protège le consommateur à deux niveaux. Le premier, dit de micro-protection (A.), amène à se questionner sur la légitimité de chacune de nos règles en matière de pratiques restrictives de concurrence. Également, l’organisation/protection du marché par l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne s’en trouve questionnée. Le deuxième, dit de macro-protection (B.), fait plus facilement référence à la politique concurrentielle que mènent les Etats, au plan international, comme au plan national à travers la régulation des opérations de concentration.

A. Le libre marché comme micro-protection du consommateur

5. « La frontière est souvent mince et floue entre une réglementation qui tend à protéger le consommateur et celle qui tend à protéger une industrie spécifique » (5). Il s’agit là d’un promptuaire majeur de Milton Friedman. Révélateur de sa vigilance envers le pouvoir public, il l’illustre d’un exemple concis faisant l’analogie entre le train et l’automobile. Alors que beaucoup des automobiles produites il y a 50 ans constituent aujourd’hui des objets de collection, une majorité des trains produits à l’époque demeurent similaires à ceux que nous connaissons. Il se trouve que le secteur ferroviaire a toujours fait l’objet d’une très lourde régulation, aux Etats-Unis comme en Europe. Certes, plusieurs oligopoles ont pu se constituer sur le marché de l’automobile. En résulte toutefois un produit excessivement plus avancé sur le secteur automobile que sur celui ferroviaire. À devoir choisir entre deux perspectives, celle du libre marché s’impose sans hésitation ni murmure.

6. Le train fournit également une autre illustration très convaincante de cette citation de Milton Friedman. Dans son 7ème épisode (6) de la série télévisée qu’il a réalisé préalablement à l’écriture de La liberté du choix, Milton expose une carte représentant tous les chemins de fer présents en 1882 aux Etats Unis. Sans aucune obligation gouvernementale, l’ensemble du territoire était parfaitement couvert, ne délaissant aucune zone sans chemin de fer. La raison ? Une concurrence féroce, forçant à conquérir de nouveaux territoires pour générer des profits. Cet élément interroge quant aux multiples difficultés qu’a pu, par exemple, avoir Free à intégrer le marché des Télécoms. L’Autorité de la concurrence imposait en effet un maillage territorial très strict, comme méconnaissant la force de cette réalité : sans couverture du réseau, point de consommateurs. Avec une faible couverture du territoire, une entreprise ne peut acquérir de nouvelles parts de marché. De plus, si une telle entreprise décide de moins bien couvrir le territoire que ses concurrents, alors, le coût des infrastructures sera moindre et le prix final s’en trouvera nécessairement réduit. Libre à chacun de choisir ensuite le service de son choix. À terme, une fois la concurrence saturée sur les zones très peuplées, le territoire serait entièrement couvert, comme l’illustre cet exemple concret vieux de 130 années.

7. Une autre preuve est apportée par Milton Friedman quant à la micro-protection du consommateur que promulgue le marché, cette fois-ci, quant à de la problématique des cartels/ententes (7). « En provoquant une hausse des prix, la création d’un cartel rend plus profitable aux outsiders leur entrée dans l’industrie. En outre, comme le nouveau prix ne peut être fixé que si les participants abaissent leur production au-dessous du niveau où ils aimeraient en fait produire au prix fixé, chacun d’eux a séparément intérêt à vendre moins cher afin d’augmenter sa production. Chacun espère évidemment que les autres s’en tiendront à l’accord. Il suffit d’un filou ou, au plus, de quelques-uns – et ce sont en réalité des bienfaiteurs publics -, pour briser le cartel » (8). La mise en place par la loi du 15 mai 2001 (9) d’une procédure française de « clémence », visant à exempter totalement ou partiellement les membres d’une entente la dénonçant et coopérant avec l’Autorité de la concurrence, n’est finalement que la mise en place d’un mécanisme existant de fait sur le marché. Milton Friedman l’exposait il y a plus de 50 ans.

B. Le libre marché comme macro-protection du consommateur

8. Sur un plan macro-économique et s’agissant plus spécifiquement des règles de concurrence mondiales, la protection du consommateur par le marché, comme l’expose Milton Friedman à travers un élément étrangement peu repris, est tout aussi efficace.

9. « Quand quelqu’un se plaint de concurrence déloyale, consommateurs, prenez garde, c’est une demande pour un privilège spécial lequel est toujours au détriment du consommateur. Ce dont nous avons besoin dans ce pays est de la libre concurrence. Pour les consommateurs qui achètent sur un marché international, plus la concurrence est injuste mieux c’est. Cela signifie une baisse des prix et une meilleure qualité pour nous. Si les gouvernements étrangers veulent utiliser l’argent de leurs contribuables pour nous vendre des marchandises à un prix inférieur aux coûts de production aux Etats Unis, pourquoi devrions-nous nous plaindre ? Leurs propres contribuables s’en plaindront assez vite et cela ne durera pas très longtemps. L’histoire fournit beaucoup d’éléments de preuve sur ce qui se passe lorsque les industries protégées par le gouvernement entrent en concurrence avec celles qui opèrent sur un marché ouvert et libre. C’est presque toujours les industries protégées par le gouvernement qui s’en sortent le moins bien. Demandez à Sir Freedy Laker, l’anglais qui a introduit le transport aérien low-cost à travers l’Atlantique. Qui étaient ses principaux concurrents ? Il n’y avait que des compagnies aériennes financées, protégées et réglementées par les gouvernements. Il s’en est très bien sorti ». (10)

10. Ces considérations de politique concurrentielle appellent à une comparaison entre les politiques protectionnistes/mercantilistes japonaises et notre politique en matière de contrôle des concentrations. Le prix du riz, artificiellement gonflé par ces politiques, a longtemps empêché les Japonais d’accéder à d’autres produits et, ainsi, d’élever leur niveau de vie (11). En refusant à des opérateurs économiques le droit de se regrouper, un tel mécanisme est potentiellement recréé puisqu’une synergie est refusée et qu’un effet de réseau ne peut être constitué. De plus, lorsqu’une telle politique tend à se généraliser, une caricature de celle-ci est un marché global sans aucun leader capable de produire à coûts moindres et de générer suffisamment de bénéfices pour investir dans la recherche et développement. In fine, c’est le consommateur qui s’en trouve lésé. Certes, cette unique raison n’est pas suffisante pour pouvoir justifier une autorisation per se de l’intégralité des opérations de concentration. Néanmoins, elle ne doit pas être oubliée et le calcul des efficiences doit tendre à prendre en compte cette réalité.

Si un libre marché apporte des protections directes et concrètes au consommateur, celles gouvernementales sont quant à elles souvent perverses et moins convaincantes qu’elles ne sont souvent présentées. Une analyse économique du droit de la concurrence nécessite d’opérer un calcul coûts/bénéfices de chaque intervention publique, et ce, en comparaison avec celle privée -le libre jeu du marché-. Le résultat infléchi très largement en faveur d’un marché plus libre.

 II. L’intervention gouvernementale comme atteinte à la concurrence

Le risque inhérent à toute intervention des autorités de concurrence/gouvernement est de créer une atteinte à la concurrence (A.). Or, lorsqu’une atteinte est constatée, les autorités publiques ne présentent pas un bilan plus favorable que le libre marché (B.).

A. Un risque d’intervention systémique des autorités de concurrence

11. Milton Friedman relève un risque d’intervention systémique du gouvernement. Les potentiels effets négatifs créés par ce dernier appellent toujours à plus d’intervention, une réalité que l’on constate facilement avec des autorités de concurrence régulant parfois un même marché à plusieurs reprises au cours de la même année. Les marchés dits à risques sont des illustrations constantes de ces propos, comme peuvent l’être (i) le secteur de l’énergie, (ii) le secteur des transports, (iii) le secteur de la distribution alimentaire, (iv) les départements d’outre-mer, (v) le secteur de la réparation automobile, (vi) les Télécoms et (vii) le secteur pharmaceutique.

12. En fait, « la différence, c’est qu’une société privée qui commet une faute grave risque d’être chassée du marché ; alors que l’agence du gouvernement obtiendra sans doute un budget plus important. » (12). Plus encore, Milton Friedman précise qu’« un mal, réel ou imaginaire, provoque des réactions : on exige un remède (…) Une coalition politique se constitue : des réformateurs sincères, imbus de grandes idées, s’associent à des parties intéressées, également sincères. Les réformateurs pleins de grandes idées connaissent un instant de triomphe et tournent toute leur attention vers de nouvelles causes. Les parties intéressées se mettent alors au travail, et veillent à ce que le pouvoir accordé par la loi soit utilisé à leur profit. En général, ils y parviennent – et cela engendre de nouveaux problèmes, que l’on résout par un accroissement de l’intervention. La bureaucratie prend sa part du gâteau, si bien que même les intérêts particuliers favorisés au départ ne retirent plus aucun avantage. Et au bout du compte les effets sont précisément l’inverse des objectifs des réformateurs, sans réaliser pour autant (dans la plupart des cas) les objectifs des intérêts particuliers » (13). Si l’intervention gouvernementale laisse ainsi bon nombre de questions en suspend, spécialement lorsqu’elle outrepasse son rôle de simple surveillant des règles du jeu, l’intervention privée, caractérisée par le libre marché, apporte quant à elle de nombreuses réponses.

13. Ce portrait très noir de l’intervention des autorités de concurrence mérite réflexion. À titre d’exemple, le consommateur bénéficie-t-il toujours de l’interdiction d’une opération de concentration ? Comme Milton Friedman le souligne (14), il est très facile de voir les effets bénéfiques des réglementations protégeant le consommateur, mais qu’il est en revanche bien plus difficile d’évaluer les effets négatifs : les produits qui n’ont jamais vu le jour ou encore l’augmentation du coût de chaque produit. Pourtant, les autorités de concurrence ne cessent d’imposer de très lourds engagements lors des opérations de concentration, faisant souffrir le droit de propriété de lourdes entraves (15). Comme le souligne l’Autorité de la concurrence dans ses lignes directrices sur le contrôle des concentrations (16), le bénéfice pour les consommateurs « n’est pas assuré lorsqu’une opération de concentration entrave de manière significative le libre jeu de la concurrence ». Deux questions se posent. La première, qu’est-ce qu’une « entrave significative » au libre jeu de la concurrence ? La seconde, est-ce le simple fait que le consommateur ne soit « pas assuré » de récolter des avantages d’une concentration suffise à interdire les entreprises de jouir de leur droit de propriété ? Autrement dit, le principe de proportionnalité n’est-il pas méconnu ? Soulignons enfin, au regard des propos de Milton Friedman sur la question, qu’une autre interrogation apparaît : chambouler l’organisation du marché peut-il, à moyen et long terme, être positif pour le consommateur ? L’intervention abondante du régulateur sur les marchés dits sensibles va-t-elle inciter l’innovation et l’investissement ? Probablement pas.

14. Les réponses à ces questions doivent faire l’objet de longs débats économiquement argumentés. Dans cette expectative, les problèmes de concurrence continuent d’être résolus « par un accroissement de l’intervention », et le cycle semble sans fin, sans que l’on ne se questionne jamais sur sa légitimité. Et pour cause, la « publicité » des autorités est plutôt persuasive. Bertrand de Jouvenel, économiste et juriste français du 20ème siècle, dénonce dans son ouvrage intitulé Du Pouvoir un droit devenu « bestial ». « Comment ne pas voir qu’un délire législatif développé pendant deux ou trois générations, habituant l’opinion à considérer les règles et les notions fondamentales comme indéfiniment modifiables, crée la situation la plus avantageuse au despote ! » (17). Il ne faudrait donc pas que certains « délires législatifs » en matière de concurrence fassent croire en leur normalité. « Le Droit mouvant est le jouet et l’instrument des passions » écrit-il encore. Cette réalité est d’autant plus vraie en matière de droit de la concurrence, impliquant lobbys divers et autres législations pro-centrées.

Alors, une question demeure : lorsqu’une atteinte à la concurrence est descellée, qu’elle soit ou non créée par une intervention publique, quel est le meilleur moyen pour l’éliminer ?

B. La très difficile lutte gouvernementale contre les dysfonctionnements du marché 

15. Dans son La liberté du choix, Milton Friedman cite le grand physicien nucléaire Edward Teller. « Il nous a fallu dix-huit mois pour construire la première centrale nucléaire ; il faut maintenant douze ans; c’est le progrès » (18). Sceptique quant à l’intervention gouvernementale en matière de concurrence, comprenons là celles des autorités de concurrence et autres régulateurs, Milton Friedman livre plusieurs points qui doivent être portés à réflexion. En somme, il ne s’agit pas de démontrer que le marché ne crée aucun dysfonctionnement, mais que, dans une grande majorité des cas, ces dysfonctionnements ne peuvent trouver meilleur remède que l’existence même du marché.

16. Cette crainte s’ensuit de l’évidente difficulté (i) du gouvernement à pouvoir évaluer les causes d’un dysfonctionnement sur le marché ainsi que (ii) lutter contre ces derniers. Pour preuve, l’Autorité de la concurrence effectue régulièrement des enquêtes sectorielles afin de s’instruire sur la réalité des marchés concernés. Toutefois, l’information acquise n’est-elle pas nécessairement déformée en raison de son statut de régulateur ? Il semble raisonnable de penser  que les opérateurs délivrent l’information qu’ils souhaitent, ou tout au moins sous le jour qu’ils estiment être le plus à même de protéger leurs intérêts. Plus l’ignorance de l’Autorité est grande, plus l’information acquise est ainsi susceptible d’être biaisée. Milton Friedman confie sur ce point que « le gouvernement est un des moyens par lesquels nous pouvons essayer de compenser les “défauts de marché”, et d’utiliser nos ressources plus efficacement pour produire les quantités d’air, d’eau et de terre propres que nous acceptons de payer. Malheureusement, les facteurs mêmes qui produisent le “défaut de marché” empêchent également le gouvernement de parvenir à une solution satisfaisante. En règle générale, le gouvernement a autant de mal que les participants du marché à identifier qui a pâti et qui a profité, et à évaluer le volume exact des préjudices et des bénéfices. Essayer de se servir du gouvernement pour corriger un “défaut de marché” c’est souvent en fait substituer un “défaut de gouvernement” à un “défaut de marché”. » (19). Ce défaut de gouvernement est visible dans certains des mécanismes expressément prévus par les autorités de concurrence. A titre d’exemple, apparaissent plusieurs fois les termes de capacité contributive dans le « Communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires » de l’Autorité de la concurrence (20). Ce mécanisme vise à octroyer une « réduction du montant final de la sanction pécuniaire » à entreprise sanctionnée par l’Autorité, comprenons-là dans le cas où la sanction serait trop élevée au regard de la capacité de paiement de l’entreprise. La simple existence de cette notion de capacité contributive tend à démontrer la difficulté que peut avoir l’Autorité de la concurrence à prévoir des sanctions dissuasives mais raisonnables qui ne mettraient pas en balance la survie des entreprises. Soulevée par l’entreprise condamnée, la capacité contributive est un élément que l’on voit apparaître dans beaucoup des mémoires en appel présentés à la Cour d’appel de Paris. A une pratique anticoncurrentielle est ainsi substitué un défaut de gouvernement qui met en péril l’existence des opérateurs, seuls capables de faire le jeu de la concurrence.

17. Les autorités de concurrence ont bon jeu de se vanter de savoir comment luter contre les dysfonctionnements du marché. Or, comme Milton Friedman le relève, « dans les affaires privées, il y a au moins la concurrence. Une publicité peut rivaliser avec une autre. C’est beaucoup plus difficile avec le gouvernement. Le gouvernement fait de la publicité lui aussi. Il utilise des milliers d’agents de relations publiques pour présenter son produit sous le jour le plus favorable. Et cette publicité est souvent plus trompeuse que toutes les affiches des entreprises privées réunies » (21). Dans un élan provocateur, Milton Friedman conclut que « la perfection n’est pas de ce monde. Il y aura toujours de la camelote, des charlatans et des tire-laine. Mais, dans l’ensemble, la concurrence du marché, quand on la laisse fonctionner, protège le consommateur mieux que tous les mécanismes gouvernementaux venus successivement se superposer au marché. » (22). Si l’on y ajoute l’apport de Ronald Coase, prix Nobel d’économie en 1991, ayant démontré que toute réglementation entraîne elle-même des coûts de transaction à considérer afin de savoir si une réglementation est souhaitable ou non, le bilan des régulateurs s’en trouve souvent bien peu concluant (23). Les autorités concurrentielles se dispensent toujours d’un tel calcul, à tort.

Ce duel entre protection privée et publique du consommateur appelle à se questionner sur un autre point : le monopole. Privé ou public, ses causes et conséquences diffèrent grandement. Milton Friedman apporte des éléments d’analyses tout aussi intéressants et pertinents que ceux exposés jusqu’alors.

III. Les monopoles privés/publics : quels risques concurrentiels ?

La pensée de Milton Friedman en matière de monopole présente deux lignes distinctes. (A.) La première tient à la lutte contre les monopoles publics ou ceux privés créés par diverses réglementations. (B.) La seconde tient à l’affirmation que les monopoles strictement privés, ceux résultants du jeu de la concurrence, ne doivent être publiquement entravé en ce que les opérateurs les plus compétitifs doivent pouvoir recueillir les fruits de leurs efforts. 

A. La lutte contre les monopoles publics ou publiquement créés

18. Une précision préliminaire mérite ici d’être faite. La notion de monopole diffère grandement selon qu’elle soit employée par un juriste ou un économiste. D’un strict point de vue économique, un monopole est la détention par une entreprise de 100% des parts de marché. D’un point de vue concurrentiel, on parle de monopole alors même que l’entreprise peut détenir moins de 50% de parts de marché. Il s’agit alors, d’un point de vue économique, d’un oligopole. Les analyses qui suivent sont ancrées dans une conception concurrentielle du monopole, où l’entreprise peut ne pas être la seule présente sur le marché. Également, ces propos peuvent être appliqués aux situations de monopsone, lorsqu’un seul demandeur est présent sur le marché.

19. La position de Milton Friedman en matière de monopole est radicale. « Je suis en faveur des lois qui rendent illégaux les accords et la restriction du commerce. Une grande partie de la législation anti-monopoles a favorisé le monopole au lieu de le limiter. Si vous regardez là où il y a des éléments monopolistiques dans le monde, et aux Etats Unis, y compris sur les multinationales, dans presque tous les cas, ce monopole provient d’un privilège spécial donné par le gouvernement. Et donc, le problème n’est pas de savoir comment le gouvernement peut faire respecter la concurrence, mais de comment l’on empêche le gouvernement de mettre en place des monopoles. C’est le vrai problème si vous regardez dans le monde réel, et non dans le préambule ou le contenu des mesures antitrusts et des lois semblables. (…) Autant que je sache, je ne connais aucun cas dans l’histoire où les monopoles ont pu survivre très longtemps sans avoir l’aide de l’Etat directement à leur côté. » (24). En 1999, Milton Friedman releva deux monopoles de cette espèce. Le premier, De Beers, conglomérat diamantaire Sud-africain. Le second, le New York Stock Exchange, qui s’est maintenu pendant une période allant de la Guerre civile américaine à 1934, avant que la F.C.C. ne viennent lui apporter son soutien. (25)

20. Outre ces deux exceptions, Milton Friedman l’affirme sans concession : tout monopole qui parvient à se maintenir a nécessairement une cause publique. Cela fait s’interroger sur notre situation en France et en Europe. Parmi les grands monopoles que nous connaissons ou avons connus, combien ont une source publique ? Ceux qui viennent immédiatement à l’esprit ne sont autres que France Télécom, SNCF, EDF, La Poste, et la liste est encore longue. Outre l’épineuse question des infrastructures essentielles que les autorités de concurrence abordent régulièrement, notons qu’une étude empirique des monopoles présents sur le territoire français fait s’interroger. Une analyse des monopoles internationaux où le marché est généralement moins captif présente plus encore des conclusions allant très largement dans le sens de Milton Friedman. Friedrich von Hayek le disait également, « il y aura toujours des monopoles inévitables, dont le caractère transitoire et temporaire ne se transformera en caractère permanent que sous l’effet de l’intervention des gouvernements » (26). Carl Shapiro, le Chef Economiste du « Justice Department » américain le confiait récemment : les opérations de concentration d’envergure améliorent la concurrence sur le marché (27). Ces propos tendent à confirmer une tendance infléchie par Milton Friedman : le monopole privé opère des efficiences économiques bénéfiques au consommateur sans qu’il ne soit généralement associé à l’établissement d’une situation immuable.

B. Les monopoles strictement privés comme moyen d’encourager la concurrence 

21. Sur le plan théorique. L’existence d’un monopole « suppose une limitation de l’échange volontaire, du fait de la réduction du nombre des choix dont disposent les individus. (…). Il est facile de dire qu’il devrait se défaire de ce pouvoir, non seulement dans son propre intérêt, mais aussi pour favoriser des fins socialement désirables. Pourtant, l’application généralisée d’une telle doctrine détruirait une société libre » (28). Ainsi, l’association des idées de Milton Friedman à une défense systématique des plus grandes entreprises est fausse. Pour autant, une lutte systématique contre les monopoles doit absolument être évitée. Si le brevet est une limitation des droits des tiers créant une incitation à innover, la possibilité de se trouver en situation de monopole est, à l’identique, une incitation à gagner des parts de marché (par l’innovation, la baisse des prix et bien d’autres facteurs encore). Il ne faut pas se leurrer, « bien sûr, la concurrence est un idéal » dit-il, mais elle est en réalité un idéal nécessaire à ce que seules les entreprises les plus méritantes conquièrent des parts de marché. Le jeu de la concurrence doit pouvoir aboutir au résultat concret qu’est le monopole privé (29). Sur ce point, une importante différence de conception est à relever entre le droit américain et européen. La tendance des analyses de droit de la concurrence européen est à considérer le monopole privé comme un élément dissuasif à intégrer le marché. Les analyses de droit américain tendent à considérer un tel monopole comme incitatif (30), preuve d’un marché où une offre nouvelle est demandée par le consommateur.

22. Sur ce même point, relevons enfin que le débat entre les partisans des théories de Schumpeter et Arrow, quant à savoir si une situation de monopole ou de concurrence est la plus susceptible de créer de l’innovation, est toujours très vif (31). Sur le marché des nouvelles technologies, une analyse de Richard Posner (32), juge éminemment respecté outre-Atlantique qui a notamment contribué à créer les premières analyses de « law and economics », tend à démontrer que le monopole serait plus apte à favoriser l’innovation qu’une situation de concurrence pure et parfaite. Attention toutefois, cette distinction entre monopole et concurrence pure et parfaite n’est pas si aisée qu’il n’y paraît. Comme le relève Milton Friedman, « il n’existe rien qui ressemble à la concurrence “pure”. Chaque producteur influe – quelque minime que soit cette influence – sur le prix des biens qu’il produit. Ce qui compte, pour comprendre et pour agir, c’est de savoir si cette influence est importante ou peut sans inconvénient être négligée » (33). Cet élément n’est jamais repris dans les décisions de l’Autorité de la concurrence.

23. Son analyse se porte enfin sur la différence qu’il peut y avoir entre les monopoles privés aux Etats-Unis et en Europe. « Les Européens qui interprètent les textes et les discussions américaines en fonction des significations attachées en Europe aux termes “concurrence” et “monopole” ont tendance, à croire qu’il existe aux Etats-Unis un bien plus grand degré de monopole que ce n’est le cas en réalité » (34). Assurément, les Etats-Unis mènent une guerre très ferme aux monopoles, interdisant de nombreuses opérations de concentration comme il est possible de le constater en Europe. Une des dernières en date, rendue le 31 janvier dernier par la section Antitrust du DOJ (« United States Department of Justice »), étonnera les analystes européens en ce que la conception donnée au terme « monopole » est très éloignée de la notion économique que nous évoquions. Alors que le maintien sur le marché d’un concurrent très important était démontré, l’opération de concentration fut malgré tout interdite (35). Aussi, relevons que le droit américain, à travers la section 2 du Sherman Act (36), entend lutter contre la constitution des monopoles ce que ne fait pas le droit européen.

24. Milton Friedman réalise un autre apport en matière de contrôle de concentration. Pour le comprendre, il convient de présenter une grande distinction entre deux philosophies : (1) celle des théories dites conséquentialistes et (2) celle des théories dites déontologistes. La première, notamment développée par Jeremy Bentham, défend l’idée que chaque décision doit être prise en fonction des conséquences qu’elle est susceptible de générer (37). Ainsi, appliquant cette philosophie en matière de contrôle de concentration, une autorisation devra être prononcée chaque fois qu’elle sera bénéfique à plus d’opérateurs (au sens large, incluant le consommateur comme opérateur économique) que nuisible à d’autres. En effet, si l’ensemble de la société trouve un avantage à une opération de concentration, l’interdire au motif qu’un ou plusieurs concurrents pourraient en souffrir ne fait alors aucun sens. La seconde philosophie, notamment développée par Emmanuel Kant, soutient l’idée que chaque action doit être évaluée en fonction de sa conformité à certaines règles morales. Ainsi, une opération de concentration ne saurait être autorisée dans le cas précité, la mise en difficulté/élimination volontaire d’un opérateur sur le marché ne pouvant être justifiée par le gain réalisé par le plus grand nombre. Milton Friedman s’est toujours inscrit en plein dans le courant conséquentialiste/utilitariste (38). Sans entrer dans une analyse technique et complète de ce sujet complexe, notons simplement que son influence sur les autorités de concurrence américaines est ici marquée. Ces dernières portent en effet bien plus volontiers leurs analyses sur le consommateur que celles européennes, plus centrées sur les concurrents et l’état du marché. Ces propos très schématiques sont relevés par plusieurs auteurs, dont Eleonore Fox, spécialiste du droit comparé de la concurrence. Le droit de la concurrence, tel que présenté par les textes européens et américains, s’inscrit en plein dans un mouvement de conséquentialisme direct (39) et total (40). Revenir à ce fondement serait parfois une bonne idée tant il est aujourd’hui possible de constater l’imposition de lourds engagements en raison de l’élimination possible d’un faible concurrent sur un marché annexe.

25. Sur le plan concret. « Il n’y a aucune mesure qui pourrait faire plus pour empêcher le développement de monopoles privés que le libre échange complet. Ce serait beaucoup plus efficace que toute la législation anti-monopole dans le monde » (41). Deux idées se dégagent de ces propos. (1) Le libre échange n’est certes pas un mécanisme permettant d’éviter la constitution de monopoles privés puisque, bien au contraire, ils constituent le but de toute concurrence. (2) Nonobstant, rien ne permet mieux que le libre échange d’éviter ceux acquis autrement que par le mérite. Milton Friedman apporte une preuve à ses propos, celui du marché d’Hong Kong, qui, en 1980, complètement libre et dérégulé, n’avait à observer la présence d’aucun monopole. Seulement, « le monopole attire plus l’attention que ne le fait la concurrence » (42).

Si le monopole privé ne parvient jamais à se maintenir, et si ceux publics sont en revanche une vraie plaie pour l’économie, quelles conclusions faut-il en tirer ? Milton Friedman ne renie pas l’utilité des autorités de concurrence. Quel rôle doivent-elles jouer ? Également, si les conclusions de Milton Friedman sont à ce point avérées, pourquoi ne sont-elles pas entièrement appliquées ?

IV. Considérations conclusives

26. Le constat final de Milton Friedman en matière de droit de la concurrence est composite. « Mon point de vue à l’égard du droit de la concurrence a grandement changé au fil du temps. Quand j’ai commencé dans cette activité, croyant en la concurrence, j’étais défenseur des lois antitrust ; je pensais que les appliquer était l’une des quelques activités désirables que le gouvernement pouvait avoir afin de promouvoir la concurrence. Après avoir observé ce qu’il s’est effectivement passé, j’ai vu que, au lieu de promouvoir la concurrence, les lois antitrust tendaient à faire l’exact opposé, parce qu’elles tendent, comme beaucoup d’activités gouvernementales, à être prises en charges par les personnes qui étaient supposées être régulées et contrôlées. Avec le temps, j’en suis petit à petit arrivé à la conclusion que les lois antitrust provoquaient plus de mal que de bien et que nous nous porterions mieux si nous ne les avions pas, si nous pouvions nous en abstraire. Mais nous les avons » (43).

27. Pourtant, Milton Friedman n’était pas opposé à toute réglementation en matière de concurrence. Il appelait de ses voeux des réglementations aptes à faire respecter les « règles du jeu » (44), objectif où « le gouvernement doit tenir un rôle important » (45). En ce sens, la légitimité même de nos autorités de concurrence n’est pas remise en question. Seulement, la régulation appelant la régulation et la tendance des régulateurs à outrepasser leur rôle dans une mouvance très jacobine ont fini par avoir raison de la patience de Milton Friedman. Il faut également préciser que la puissance des lobbys est aux Etats-Unis plus importante encore qu’en Europe (46). Comme le démontre l’affaire Corvette qu’il évoque à de nombreuses reprises (47), le gouvernement américain s’est souvent laissé influencer par l’Industrie, allant jusqu’à d’interdire la mise sur le marché de produits nouveaux, à limiter la concurrence et en faire ainsi pâtir le consommateur. L’Europe semble être un peu plus épargnée par de telles pratiques. C’est toutefois à cause de ces dérives et parce que le régulateur n’a pas su se contenir au rôle qui doit être le sien que Milton Friedman a pu statuer que « supprimer les contrôles révélerait que l’empereur est nu – et démontrerait à quel point sont inutiles, voire dangereuses, les activités des 20 000 fonctionnaires » (48).

28. Alors, après lecture de cet article, une question demeure : si les mécanismes du marché sont à ce point efficaces, pourquoi ne les laisse-t-on pas agir ? La réponse est une fois encore donnée par Milton Friedman, reprenant les propos de Francis A. Walker, professeur à Yale University et ancien Président du M.I.T. En matière d’économie — comme de politique concurrentielle —, beaucoup se pensent spécialistes, risquant ainsi l’apparition d’un empiriocriticisme forcené. Si l’on ne compare jamais un voyant à un astrologue, on assimile très souvent une personne qui parle d’économie à un économiste (49). Là se trouve une erreur majeure qui n’est pas sans conséquence sur nos politiques concurrentielles. De plus, les thèses de Milton Friedman sont également parasitées par ce que les économistes américains appellent les « zombies ideas », théories factuellement réfutées et qui devraient avoir disparues mais qui demeurent en vie parce qu’elles servent un intérêt politique : l’idée que l’intervention gouvernementale appelle toujours plus d’intervention.

29. Dans Du Pouvoir, Bertrand de Jouvenel évoque le « flot montant des lois modernes » comme étant « odieuses dans leur ordre inique quand elles émanent d’un Pouvoir rassemblé dans une main brutale ». La main brutale des régulateurs ne saurait être mieux dénoncée que par les analyses de Milton Friedman qui, plus que jamais, doivent demeurer à l’esprit de chacun.

Thibault Schrepel, créateur du Concurrentialiste

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• (1) Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 54 (édition originale datée de 1962)
• (2) MiltonFriedman, « The Business Community’s Suicidal Impulse », Cato Policy Report March/April 1999 : citation: « There’s a common misconception that people who are in favor of a free market are also in favor of everything that big business does. Nothing could be further from the truth » : lien
• (3) Adam Smith, La richesse des nations, page 82
• (4) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (5) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 7 – Who Protects the Consumer? : lien
• (6) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 7 – Who Protects the Consumer? : lien
• (7) Les deux termes sont ici utilisés dans un sens commun, bien que plusieurs distinctions techniques puissent être tracées
• (8) Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 214
• (9) Loi n°2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques
• (10) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 2 – The Tyranny of Control : lien
• (11) Free To Choose – Updated 1990 Series Volume 2 – The Tyranny of Control : lien
• (12) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 214, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (13) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 189, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (14) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 7 – Who Protects the Consumer? : lien
• (15) Voir sur ce point la récente décision du Conseil Constitutionnel dans l’affaire Canal Plus, Thibault Schrepel, « Canal Plus et le Conseil Constitutionnel : le droit de la concurrence s’en souviendra », Le Concurrentialiste, Février 2013, numéro 2 : lien
• (16) Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations : lien . Un projet de révision de ces lignes directrices a récemment été ouvert par l’Autorité de la concurrence, voir le communiqué de presse : lien.
• (17) Bertrand de Jouvenel, Du Pouvoir, Collection Pluriel des éditions Hachette, 1972, Page 510 : lien
• (18) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 180, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (19) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 204, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (20) Voir les points 62 à 66: lien
• (21) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 216, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (22) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 213, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (23) Voir Ronald Coase, «The Problem of Social Cost », 3 J. LAW & ECON. 1, (1960)
• (24) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 2 – The Tyranny of Control : lien
• (25) Free To Choose – Updated 1990 Series, http://www.youtube.com/watch?v=vMvVmlDN0nY
• (26) Friedrich von Hayek, « Constitution de la liberté », Litec, collection Libéralia, p.266 : lien
• (27) « Are We in Danger of a Beer Monopoly? », New York Times Magazine, 26 février 2013 : lien
• (28) Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 198
• (29) Les Etats-Unis reconnaissent expressément ce principe dans leurs textes et dans leurs jurisprudences. En effet, la section 2 du Sherman Act prévoit que certains monopoles sont dû à ce qu’ils nomment « superior skill, foresight and industry ».  Ainsi, et ce depuis la décision United States v. Aluminum Co. of Am., 148 F.2d 416, 430 (2d Cir. 1945), il est considéré comme injuste que des entreprises en situation de monopole privé soit dans l’obligation de ne plus l’être
• (30) Verizon Commc’ns Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 407 (2004)
• (31) Lire sur ce point la récente analyse de Herbert Hovenkamp, « Competition for Innovation », U Iowa Legal Studies Research Paper , octobre 2012 : lien. La Cour Suprême des Etats-Unis a quant à elle pu juger qu’une situation de monopole favorisait l’innovation, voir Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398, 157 L. Ed. 2d 823 (2004)
• (32) Richard A. Posner, « Antitrust in the New Economy », 68 ANTITRUST L.J. 925
• (33) Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 198
• (34) Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 200
• (35) Thibault Schrepel, « En Europe comme aux Etats-Unis, le temps n’est pas à la liberté des entreprises », Le Concurrentialiste, Février 2013, numéro 2 : lien. Est à noter la discussion en cours entre Anheuser-Busch et la section Antitrust du DOJ qui semble s’achever vers un accord de l’opération de concentration en contrepartie de cession d’actifs
• (36) Sherman Act, Section 2 : « Every person who shall monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations » (soulignement ajoutés)
• (37) Voir l’excellent article de la Stanford Encyclopedia of Philosophy, « Consequentialism, as its name suggests, is the view that normative properties depend only on consequences », Consequentialism First publié le 20 mai 2003, révisé le 27 septembre 2011 : lien
• (38) Pour la différence entre conséquentialisme et utilitarianisme, voir « Contemporary Political Philosophy », David O. Brink, University of California, San Diego, 2005 : lien et illustration
• (39) « Whether an act is morally right depends only on the consequences of that act itself (as opposed to the consequences of the agent’s motive, of a rule or practice that covers other acts of the same kind, and so on) », Stanford Encyclopedia of Philosophy
• (40) « Moral rightness depends only on the total net good in the consequences (as opposed to the average net good per person) » Stanford Encyclopedia of Philosophy
• (41) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 2 – The Tyranny of Control : lien
• (42) Milton Friedman, Capitalisme et Liberté, Leduc éditions, 2010, p. 201
• (43) Milton Friedman, « The Business Community’s Suicidal Impulse », Cato Policy Report March/April 1999 : lien
• (44) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 2 – The Tyranny of Control : lien
• (45) Free To Choose – Updated 1990 Series Volume 1 – The Power of the Market : lien
• (46) Sur la question des lobbys, Milton Friedman évoquait en 1999 le « suicide impulse of the business community » (pulsions suicidaires du monde des affaires) a vouloir faire entrer le gouvernement dans le monde des affaires. Un récent article du Wall Street Journal réactualise ces propos, voir L. Gordon Crovitz, « Silicon Valley’s ‘Suicide Impulse’», 28 janvier 2013
• (47) Free To Choose – Original 1980 Series, Volume 7 – Who Protects the Consumer? : lien
• (48) Milton et Rose D. Friedman, La liberté du choix, Belfond, 1980, p. 204, disponibe sur le site Internet de l’Institut Coppet : lien
• (49) Milton Friedman, « The Business Community’s Suicidal Impulse », Cato Policy Report March/April 1999 : lien