Dommages-intérêts compensatoires et punitifs : le Royaume-Uni passe en tête

Le 5 juillet 2012, le Competition Appeal Tribunal anglais (ci-après “CAT“) a rendu un arrêt très important relatif au droit de la concurrence. Il s’agit en effet de la première fois qu’il décide de l’octroi des dommages-intérêts à un tiers (private enforcement). Aussi, cet arrêt est le premier dans lequel des dommages-intérêts punitifs sont prononcés pour manquement au droit de la concurrence anglais. L’écho de cet arrêt pourrait être bien plus important qu’on ne le pense, à nous, juriste français et européen, de savoir en tirer toutes les conséquences.

1. Le droit de la concurrence anglais est reconnu par beaucoup comme étant novateur. L’OFT, leur autorité de concurrence, est probablement parmi celles les plus sévère et le Royaume-Uni dispose ainsi d’un très grand nombre des plus importants litiges européens. Le 5 juillet 2012, c’est le CAT, faisant office de Cour d’appel, qui est venu rendre un arrêt qui pourrait bien marquer les annales.

I. Les faits et la procédure

2. Les faits de l’arrêt sont simples à appréhender. La société 2Travel, en avril 2004, a décidé d’introduire une offre sur le marché du transport par bus vers la ville de Cardiff. En réponse, la société Cardiff Bus, déjà présente sur le marché visé, a lancé une offre  appelée “White Services” qui devait être réalisée à perte, dans le but d’exclure 2Travel.

3. Cardiff Bus a été condamné en novembre 2008 par l’OFT (l’Autorité de la concurrence anglaise) pour avoir mis en œuvre des prix prédateurs visant à éliminer la concurrence. La pratique a été sanctionnée sur le fondement du Chapitre II du Competition Act de 1998 qui prohibe les abus de position dominante. Notons que l’OFT n’a pas imposé le paiement de dommage-intérêts en raison du faible chiffre d’affaires de Cardiff Bus.

4. En janvier 2011, la société 2Travel alors en liquidation judiciaire, a décidé d’introduire une demande de dommage-intérêts compensatoires sur le fondement de la Section 47A du Competition Act. Cette procédure, dite du “follow-on damages“, consiste à obtenir un dédommagement devant le CAT en compensation de pertes résultant de la pratique condamnée (par l’OFT). 2Travel demandait l’octroi d’une somme de 10 millions de livres sterling (plus de 12 millions d’euros), clamant que les prix prédateurs de Cardiff Bus l’aient obligé à déclarer faillite. De son côté, Cardiff Bus réfutait le lien de causalité direct entre ses pratiques et la liquidation judiciaire de 2Travel. Voilà le portrait de l’arrêt bien tracé.

II. L’apport de l’arrêt du Competition Appeal Tribunal

5. Le 5 juillet 2012 (1), le CAT a condamné la société Cardiff Bus au versement d’indemnités compensatoires à 2Travel en raison des pertes financières causées par ses prix prédateurs. Des dommages-intérêts punitifs ont également été prononcés.

A. Sur les dommages-intérêts compensatoires versés à 2Travel (Private Enforcement)

6. Les dommages-intérêts versés par Cardiff Bus à la société 2Travel s’élèvent à plus de 33 000 livres sterling, un relatif faible montant. Si la société Cardiff Bus n’a jamais réellement mis sur le marché son offre “White Services“, le CAT admet que la simple publicité qu’il en fut faite a probablement détourné quelques passagers de 2Travel. Pour le reste, le CAT reconnait que ses prix prédateurs n’ont été qu’une “simple goutte d’eau dans l’océan” de pertes que 2Travel générait avant même ces derniers.

7. Sur ce point, l’intérêt de l’arrêt résulte dans les indications que donne le CAT quant au calcul et à la preuve relative à ces dommages-intérêts compensatoires.

8. Elle affirme dans un premier temps que l’intention de violer le droit de la concurrence ne doit pas être prise en considération dans le calcul de l’octroi de dommages-intérêts compensatoires.

9. Elle énonce ensuite que l’approche adoptée doit être pragmatique. Ainsi, (i) lorsqu’une violation volontaire et délibérée du droit de la concurrence est opérée, que ce soit dans le cadre d’une entente ou d’un abus de position dominante, la preuve du lien de causalité entre cette pratique et le dommage subi par un tiers peut-être rapportée par des preuves circonstancielles ainsi que par diverses déductions. Aussi, (ii) le CAT confirme que de simples documents éparses peuvent suffire à rapporter la preuve du lien de causalité.

B. Sur les dommages-intérêts versés à 2Travel (Private Enforcement)

1. Les principes définis par les juges anglais

10. L’octroi de dommages-intérêts punitifs dans cet arrêt du Competition Appeal Tribunal est de toute première importance. Les juges reconnaissent à ce titre que cet arrêt sera “de nature à inciter l’introduction de nouvelle demande d’octroi de dommages-intérêts punitifs dans les affaires de droit de la concurrence“.

11. Notons préalablement que la Chancery Division de la High Court of Justice anglaise, la chambre en charge des dossiers relatifs au droit de la concurrence, a déjà statué sur une demande de dommage-intérêts punitifs dans l’affaire Devenish Nutrition v. Sanofi-Aventi. Dans cette affaire, la Commission européenne avait prononcé une amende à l’encontre de Sanofi-Aventis (2), ce qui excluait l’octroi de dommages-intérêts punitif en vertu du principe d’interdiction de double incrimination. Ainsi, imposer une sanction eut été fait à l’encontre de l’article 16 du règlement (CE) de modernisation n° 1/2003. (3)

12. Afin de déterminer si des dommages-intérêts punitifs devaient être prononcés, le CAT, conformément à son arrêt Rookes v. Barnard (4) qui pose les principes en la matière, a ainsi dû évaluer si la société Cardiff Bus avait engagé une pratique anti-concurrentielle dans le but calculé de faire un profit qui aurait dépassé les dommages-intérêts versés au demandeur. En effet, le dommage subit par la société 2Travel aurait pu être moindre que le gain retiré par Cardiff dans son ensemble, d’où la nécessité d’octroyer de tels dommages-intérêts punitifs.

13. A ce titre, le CAT dans son arrêt du 5 juillet 2012, a reconnu qu’il été difficile pour les entreprises de connaitre le caractère assurément anti-concurrentiel d’une pratique. Plus généralement, les entreprises mettent en œuvre des pratiques dont le risque qu’elles soient qualifiées d’anti-concurrentielles existe sans que ce soit une certitude. Ainsi, le CAT reconnait qu’exposer les entreprises au risque de devoir payer des dommages-intérêts punitifs serait inapproprié, ces dernières pouvant alors se refuser à faire évoluer la concurrence sur le marché de peur d’être sanctionnées. Ainsi, le CAT énonce que de tels dommages ne peuvent être octroyés que dans la mesure où les entreprises prennent un risque “inacceptable” de violer le droit de la concurrence. Plusieurs critères permettent d’évaluer le caractère inacceptable du risque :

• La conscience par l’entreprise d’avoir un comportement “clairement illégal” ou “probablement illégal” ;
• Les effets pro-concurrentiels attendus de la pratique ;
• Le degré et la gravité d’un comportement anti-concurrentiel ;
• La motivation de l’entreprise ;
• Le fait que les gains commerciaux puissent être obtenus par le biais de pratiques comportant un risque concurrentiel moindre (c’est le caractère nécessaire de l’acte).

2. Application au cas d’espèce

14. Dans son arrêt du 5 juillet 2012, le CAT a jugé que les pratiques mises en œuvre par Cardiff Bus l’avaient été en dépit d’une pleine conscience d’une violation du droit de la concurrence.

15. Plusieurs éléments ont guidé la décision des juges anglais : (i) le “White Services” a été lancé dans le but d’exclure la société 2Travel du marché visé, (ii) la société Cardiff Bus a déclaré que ce service avait été proposé dans le but de tester le marché, ce qui s’est avéré faux, (iii) les dirigeants de la société Cardiff Bus n’ont pris aucun conseil juridique et étaient prêt à lancer le “White Services” à tout prix, et enfin, (iv) aucun effet pro-concurrentiel ne pouvait être escompté de la pratique.

16. Ainsi, le CAT a décidé d’octroyer des dommages-intérêts punitifs. Ces derniers ont été calculés sur la base des dommages-intérêts compensatoires octroyés à la société 2Travels.  La société 2Travels demandait elle à ce que le calcul s’effectue sur celle du montant des sanctions imposées par l’OFT, ce qui n’a pas été retenu.

III. Pour conclure

17. L’arrêt du 5 juillet 2012 du Competition Appeal Tribunal présente un intérêt majeur en ce qu’il fournit de très importantes indications concernant les dommages-intérêts compensatoires et punitifs. Des éléments relatifs à la preuve sont ainsi donnés tout comme d’autres concernant le calcul des dommages-intérêts. Le caractère inédit de cet arrêt est incontestable. Une seule affaire, Enron v. EWS du CAT (5) avait auparavant statué sur les dommages-intérêts compensatoires, où les demandeurs avaient échoué à prouver le lien de causalité entre les pratiques condamnées et le préjudice subi. Au niveau de la High Court, une seule affaire également avait préalablement évoqué la question des dommages-intérêts compensatoires, celle dite Crehan v. Courage (6) mais qui avait été réformé en appel.

18. Notons pour conclure que cet arrêt du CAT est d’une importance toute particulière en ce que la Commission européenne devrait proposer un texte de réforme sur les dommages-intérêts compensatoires (private enforcement) d’ici à la fin de l’année. Il se pourrait bien que cet arrêt influence le texte européen. Par ailleurs, une autre affaire en cours devant le CAT concerne également les dommages-intérêts compensatoires et ceux punitifs, celle Albion Wather v. Dwr Cymru. Gageons qu’elle viendra confirmer cet arrêt riche en enseignements. Et durant ce temps, la France refuse toujours l’octroi de telles indemnités …

Thibault Schrepel

• (1) Court of Appeal, 5 juillet 2012, n° 1178/5/7/11 (lien)
• (2) High Court of Justice, 19 October 2007, Devenish Nutrition v Sanofi-Aventis, n° [2007] EWHC 2394
• (3) Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, article 16
• (4) House of Lords, Rookes v Barnard, 21 janvier 1964, n° [1964] AC 1129
• (5) CAT, 21 décembre 2009, n° 1106/5/7/08
• (6) House of Lords, Crehan/Courage, 19 July 2006, n° [2006] UKHL 38