En Europe comme aux Etats-Unis, le temps n’est pas à la liberté des entreprises

2. Cette décision de refus du DOJ est principalement fondée sur la crainte d’une diminution de la concurrence sur le marché. Alors que Anheuser-Busch InBev et Modelo se sont souvent fait concurrence, une telle opération aurait potentiellement eu des impacts négatifs pour les consommateurs. Dans l’introduction de sa décision, le DOJ souligne que l’un des fondamentaux d’un marché libre est une concurrence qui fonctionne au mieux et qu’ainsi, les consommateurs se trouvent mieux lotis lorsque les entreprises se font concurrence afin de gagner des parts de marché (3). C’est absolument certain. Toutefois, une question se pose. Que faire de l’autre fondamental d’un marché libre, celui de l’organisation des opérateurs comme ils l’entendent ? Il en relève du concept de propriété. Concilier ces deux principes est difficile, c’est pourtant l’objectif des autorités de concurrence.

3. La section 7 du Clayton Act, celle utilisée par le DOJ pour bloquer l’opération, prévoit que toute opération ayant pour effet potentiel de restreindre la concurrence doive être interdite (4). Interprétée strictement et en ne prenant qu’en compte les effets directs, aucune opération de concentration ne serait jamais autorisée sur le sol américain. Là n’est pas l’intention du législateur. Toute opération de concentration a pour effet d’éliminer un opérateur du marché, c’est une évidence. En revanche, est-ce pour autant une réduction in fine de la concurrence ? Certainement pas. Une seule décision a fait une stricte application de ce texte, Brown Shoe Company v. United States en 1962 (5), affaire où une opération de concentration fut interdite en ce qu’elle représentait (la fusion de deux concurrents), sans véritable fondement économique. L’impression d’un retour en arrière de plus de 50 ans se fait ici ressentir, tant les preuves apportées par le DOJ sont faibles et discutables.

4. Que la concurrence entre les opérateurs concernés disparaisse est incontestable. Toutefois, aucune véritable analyse de l’effet à moyen et long terme de l’opération sur le marché n’est ici effectuée. Pourtant, personne ne conteste plus que le regroupement de deux concurrents puisse avoir des effets très positifs pour le consommateur. On s’étonne alors que la stratégie mise en oeuvre par la nouvelle entité ne soit pas évoquée dans la présente décision. Une analyse telle donnée par le DOJ revient à interdire l’opération de concentration en ce qu’elle représente, la fusion de deux concurrents. Le DOJ semble ainsi affirmer que toute opération de ce genre est ainsi néfaste per se à la concurrence. Ces propos sont légèrement caricaturaux, mais pas tant que ça.

5. Dès United States v. Philadelphia National Bank en 1963 (6), la Cour Suprême des Etats-Unis a donné deux critères d’évaluation aux opérations de concentration : (i) la concentration sur le marché et (ii) la taille des entreprises concernées. En l’espèce, la nouvelle entité aurait détenu tout au plus 46 % de parts de marché (de nombreuses études économiques tendent à prouver qu’en réalité les parts de marché ne peuvent être additionnées). Alors, lorsque le DOJ se concentre sur la disparition de concurrence entre ces deux entités, l’envie se fait de lire une analyse relative à la plus forte concurrence potentiellement opposée au second opérateur, MillerCoors. C’est en un seul paragraphe que le DOJ élimine cette question, titrant que le résultat de cette opération serait dans une politique de prix coordonnés entre ABI et MillerCoors, sans l’apport d’aucune preuve réelle (point 61). On peut également regretter l’absence de toute analyse sur la synergie créée par cette opération, tout comme sur les économies d’échelles réalisées. Seul le point 69 s’attaque rapidement à ce sujet, mettant en exergue de façon très subjective les barrières à l’entrée créée sur le marché. La révision en 2010 des lignes directrices américaines en la matière, censée se focaliser moins sur les parts de marché et plus sur les économies d’échelles, est ici inapparente.

6. L’évidence s’impose, les Etats-Unis ne sont pas le temple du libéralisme que l’on dit. Cette décision interpellera nécessairement tout analyste de droit européen tant elle semble être uniquement à charge. Les décisions de refus de l’Autorité de la concurrence, ou de la Commission européenne, mettent en exergue les quelques points positifs à l’opération de concentration avant de conclure à leur insuffisance. Rien de tel n’est ici réalisé. La liberté des personnes morales à disposer de leurs capitaux n’est assurément pas au goût du jour. Dans une configuration où plusieurs concurrents demeureraient sur le marché, qui plus est avec un numéro 2 de taille, je ne peux que m’étonner d’une telle décision. Ces éléments ne semblent malheureusement plus avoir d’importance.

7. Le DOJ affirme en effet que “si ABI détenait et contrôlait 100% de Modelo, ABI pourrait augmenter les prix de la bière pour les consommateurs américains”. Le conditionnel ici utilisé est symbolique de l’esprit de cette décision. La question demeure : ne faut-il pas réformer les règles de concurrence et agir ex-post plutôt qu’en préventif d’une opération qui ne démontre en elle même aucun problème évident de concurrence ? Lorsque dans l’affaire United State v. H&R Block de 2011 (7) les parties décidaient d’abandonner l’opération, jugeant qu’il était trop difficile de présenter des engagements suffisamment convaincant pour contrebalancer une part de marché potentiel de plus de 90%, l’opération avait de quoi susciter quelques inquiétudes légitimes. Rien de tel n’est ici présenté. Dès lors, si le principe même d’une interdiction est contestable, il faut noter qu’aucune inquiétude objective et spécifique à l’opération n’est ici véritablement étayée.

8. Pour ces multiples raisons, les parties à l’opération viennent d’affirmer qu’elles ont pour intention de contester chaque point de cette décision (8). De quoi faire plaisir à M. Baer nouvellement arrivée à la tête du DOJ. Son principal opposant ? Mme Varney, anciennement à la tête du DOJ et maintenant avocate principale pour le groupe Modelo.

II. Autres récentes affaires, dont une en Europe

9. Notons que janvier fut également le mois de l’interdiction d’une autre opération d’importance (certes moindre) en Europe. (9) U.P.S. offrait 6,9 milliards de dollars pour la reprise de TNT Express, ce que la Commission européenne a refusé. Joaquín Almunia, vice-président de la Commission européenne et commissaire chargé de la concurrence, s’est défendu de vouloir empêcher les entreprises européennes de gagner en influence. Sûrement ces propos se sont-ils imposés afin de justifier les récents refus d’opérations du même type, comme en janvier 2011, lorsque fut bloquée la fusion entre Aegean Airlines et Olympic Air.

10. En l’espèce, la Commission européenne a exprimé des inquiétudes quant à la situation suivante : la fusion aurait laissé un choix entre deux concurrents, U.P.S. et DHL, dans quinze pays de l’Union. Pour cette raison, elle demandait à ce que les deux entreprises concernées cèdent plusieurs de leurs actifs, ce qu’elles ont refusé. La Commission européenne a tenté de reproduire ce qu’elle a pu imposer dans l’opération de concentration entre Universal Music Group et EMI de l’an dernier, à savoir la cession d’un tiers des actifs d’EMI à des concurrents. Pour en savoir plus sur les négociations entre les autorités de concurrence et les parties, voir les deux articles du Concurrentialiste spécialement consacrés à cette question (ici et ici).

11. Le DOJ a également interdit une autre opération de taille en 2012, celle entre Deutsche Börse of Germany et NYSE Euronext, fusion évaluée à 9 milliards de dollars. Des inquiétudes quant à la création d’un quasi-monopole sur l’échange d’actions dérivées en Europe étaient ici avancées. En Mai 2011, le rachat de ICE-NYSE Euronext par Nasdaq, d’une valeur de 11 milliards de dollars, a également été rejeté par ce dernier. (10).

12. En somme, de nombreuses opérations de concentration ont récemment été interdites/fortement découragées par les autorités de concurrence. La légitimité de ces décisions doit être discutée au cas par cas. Un indice historique doit cependant demeuré dans chaque esprit : Hong Kong, qui, dans les années 1980′, n’avait pas la moindre réglementation en la matière, et pas le moindre monopole à desceller.

Thibault Schrepel

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• (1) Lire la décision dans son intégralité : lien
• (2) « Justice Department Files Antitrust Lawsuit to Block AT&T’s Acquisition of T-Mobile », 31 août 2011 : lien
• (3) “Fundamental to free markets is the notion that competition works best and consumers benefit most when independent firms battle hard to win business from each other », point 1 de la décision.
• (4) « No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital (…) when the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly », section 7 du Clayton Act, 15 USC § 18 : lien
• (5) Brown Shoe, 370 U.S. at 326, 82 S.Ct. 1502. : lien
• (6) United States v. Philadelphia Nat’l Bank, 374 U.S. 321, 363, 83 S.Ct. 1715, 1741, 10 L.Ed.2d 915 (1963) : lien
• (7) United States v. H & R Block, Inc., 789 F.Supp.2d 74, 79 (D.D.C.2011) : lien
• (8) Communiqué de presse disponible à l’adresse suivante : lien
• (9) Communiqué de presse de la Commission européenne disponible à l’adresse suivante : lien
• (10) Voir « Antitrust Hit List: Deals Regulators Quashed », Deal Journal, Wall Street Journal, 31 janvier 2013.