Le droit d’auteur en France : un monopole menacé ? (Me. Brad Spitz)

3. Comme le préconisait Farjat, une analyse substantielle est nécessaire en matière de droit économique (7). Aux termes d’une telle analyse, il convient d’étudier et de critiquer les concepts juridiques ou les faits à partir d’hypothèses produites par le droit. Or, cette analyse conduit à constater que le monopole du droit d’auteur est, en France, essentiellement menacé non pas par ces limitations externes, mais par la jurisprudence des juges du fond en matière d’originalité. Le droit auteur, qui a pour fonction de stimuler la création et le marché, est remis en cause par une appréciation des juges du fond trop souvent contra legem de l’originalité, qui est la condition première de la protection des créations par le droit d’auteur. Cela a pour effet de dénier purement et simplement la protection à de nombreux titulaires de droits et d’instaurer une grande insécurité juridique. Les conséquences de cette évolution sur l’innovation sont difficiles à quantifier, mais sont nécessairement extrêmement importantes, et sans doute tout autant en raison du nombre d’entreprises qui échouent à défendre leurs droits que du nombre de celles qui décideront de ne pas aller au procès (II.).

4. Le droit de la concurrence et les droits de l’homme sont quant à eux des limites externes au droit d’auteur ayant une fonction régulatrice indispensable, une exclusivité intangible pouvant se révéler anormale au regard d’autres valeurs (8). Le principe de libre concurrence et la liberté d’expression garantie par la Convention européenne des droits de l’homme viennent limiter le droit d’auteur, qui, en tant que droit spécial, doit « s’inscrire harmonieusement dans tout un système juridique » (9) (I.).

I. Droit de la concurrence et droits de l’homme : des menaces externes limitées

5. Schématiquement, le droit de la concurrence intervient afin de « gommer les aspérités » du droit d’auteur et de « veiller à ce qu’il soit exercé conformément à ses finalités » (10), notamment lorsque les œuvres ont un caractère fortement informationnel, comme ce fut le cas dans l’affaire Magill par exemple (le droit irlandais accordait la protection du droit d’auteur à des programmes télévisuels) (11). En outre, sur des marchés moins étroits que celui ayant donné lieu à l’affaire Magill, les titulaires de droit d’auteur peuvent également se retrouver dans des situations de puissance économique telle qu’ils sont en mesure d’agir indépendamment de leurs concurrents ou des consommateurs : Microsoft a par exemple été sanctionnée pour avoir notamment abusé de son pouvoir de marché en limitant l’interopérabilité entre les PC Windows et les serveurs de groupe de travail de ses concurrents (12) ; de même, les sociétés de gestion collective des droits d’auteur, comme la Sacem, se retrouvent, du fait de la gestion d’importants répertoires, en position dominante sur un marché, position dont elles peuvent être amenées à abuser (13).

6. Néanmoins, comme l’explique le professeur Blary-Clément dans le cadre du présent colloque, les droits de la concurrence et de la propriété intellectuelle sont tous deux des instruments de stimulation et de dynamisation du marché, le partage imposé par la théorie des infrastructures essentielles favorisant « une utilisation plus productive des ressources » et une conciliation des droits. Ainsi, les entraves à la libre concurrence sont levées et les droits de propriété intellectuelle ne subissent pas une atteinte excessive, puisque les titulaires de droits obtiendront une redevance qui doit être « équitable, non discriminatoire et orientée vers les coûts » (14). En outre, les risques d’atteintes disproportionnées au monopole du droit d’auteur sont limités par la nécessité de vérifier l’existence de circonstances exceptionnelles (15) et de plusieurs conditions cumulatives (16) : le refus du titulaire de droits d’accorder une licence doit faire obstacle à l’apparition d’un produit ou d’un service nouveau (17) que ce titulaire n’offre pas et pour lequel il existe une demande potentielle ; ce refus doit être dépourvu de toute justification objective et être de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé. Ainsi, en empêchant le titulaire de droits de propriété intellectuelle de se constituer une situation privilégiée en bloquant l’accès aux tiers, la théorie des facilités essentielles a un effet d’innovation (18).

7. En matière de droits de l’homme, la Cour européenne a reconnu que le principe du respect de la propriété, énoncé à l’article 1 du Protocole n° 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, s’applique à la propriété intellectuelle (19), et vient, pour la première fois, de rendre deux décisions dans des affaires où elle devait se prononcer sur le fait de savoir si la condamnation au titre de la contrefaçon de droits d’auteur pouvait constituer une atteinte à la liberté d’expression et d’information. La première affaire concernait la condamnation civile par les juridictions françaises de photographes ayant exploité les images d’un défilé de mode protégé par le droit d’auteur (20). La seconde affaire concernait la condamnation pénale des cofondateurs du site « Pirate Bay », pour avoir facilité la violation du droit d’auteur par l’organisation de l’échange de fichiers numériques comportant de la musique, des films et des jeux (21). La Cour devait ainsi vérifier si les juridictions nationales pouvaient restreindre la liberté d’expression des personnes poursuivies au titre de la contrefaçon de droits d’auteur, sur le fondement de l’article 10, paragraphe 2, de la Convention européenne prévoyant que l’exercice de la liberté d’expression peut être soumis à certaines restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la protection des droits d’autrui. Dans ces deux affaires, la Cour a approuvé les décisions nationales ayant sanctionné les contrefacteurs sur le fondement du droit d’auteur, en confirmant que lorsqu’il s’agit de résoudre un conflit entre deux droits conventionnels – en l’occurrence la liberté d’expression (paragraphe 1 de l’article 10) et le droit d’auteur (paragraphe 2 de l’article 10) – les Etats contractants (et les juridictions nationales) bénéficient d’une marge d’appréciation importante (22). Dans ces deux affaires, la Cour a précisé que la marge d’appréciation dont disposent les Etats varie en fonction de plusieurs éléments et du contexte, en soulignant que le type de discours ou d’informations en cause revêt une importance particulière. Ainsi, la marge d’appréciation était particulièrement large dans ces espèces en raison des faits (dans la première affaire, le site Internet était clairement commercial sans aucun débat d’intérêt général et, dans la seconde affaire, le partage de fichiers numériques reproduisant des œuvres telles que de la musique et des films n’était pas organisé dans le cadre de débats politiques ou journalistiques) et la Cour n’a donc pas eu l’occasion de déterminer les critères précis pour la mise en œuvre de la balance des intérêts (23). Il ressort cependant de ces décisions que le droit d’auteur peut, en théorie au moins, porter atteinte à la liberté d’expression et d’information.

8. Malgré l’importance théorique et potentielle de cette immixtion des droits de l’homme dans la propriété intellectuelle, les atteintes au droit d’auteur resteront sans doute limitées, étant rappelé que le droit d’auteur prévoit déjà – en son sein – des exceptions au droit d’auteur permettant d’articuler la liberté d’expression et l’exclusivité des titulaires de droits d’auteur (24), notamment les exceptions de citation et de parodie (25). La Cour européenne des droits de l’homme ne sera sans doute pas favorable à l’utilisation de l’article 10 comme ultime parade de défense des contrefacteurs. Ainsi, « sous couvert d’une large marge d’appréciation laissée aux juges nationaux, on peut gager que seules les ingérences les plus arbitraires seront condamnées » (26).

9. Devant les juridictions françaises, l’article 10 CEDH a été invoqué sans véritable succès pour le moment. L’affaire Utrillo est à cet égard fort intéressante. En première instance, le tribunal de grande instance de Paris avait tordu l’article 10 de la Convention européenne pour admettre la représentation des 12 œuvres d’Utrillo dans le cadre d’un reportage sur une exposition diffusé à la télévision sans l’autorisation du titulaire des droits, en jugeant que le « droit du public à l’information doit être compris non seulement comme un droit de savoir mais aussi comme un droit de voir » (27). La doctrine s’est émue de cette décision (28), ce qui montre que la liberté d’expression fondée sur l’article 10 de la Convention européenne est sous surveillance en matière de droit d’auteur. La cour d’appel de Paris (29) a infirmé le jugement en procédant à une analyse de l’économie du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention européenne et la Cour de cassation, en 2003, a rejeté le pourvoi formé contre cet arrêt en précisant que la chaîne de télévision « avait la possibilité d’informer les téléspectateurs de l’existence de l’exposition sans qu’il lui fût indispensable de représenter des œuvres du peintre » (30). Chapitre final de l’affaire : en 2006, le législateur a finalement intégré au code de la propriété intellectuelle une nouvelle exception à l’article L. 122-5, 9° pour étendre, sur le fondement de la liberté d’expression, le droit de diffuser les œuvres dans une finalité d’information : « La reproduction ou la représentation, intégrale ou partielle, d’une œuvre d’art graphique, plastique ou architecturale, par voie de presse écrite, audiovisuelle ou en ligne, dans un but exclusif d’information immédiate et en relation directe avec cette dernière (…) » (31). Seul le législateur, dans le respect des conventions internationales et du droit européen, peut en effet réduire la portée du monopole du droit d’auteur, ce que les juges du fond oublient parfois.

II. La jurisprudence des juges du fond en matière d’originalité : l’exclusivité et l’innovation menacées

10. Les droits exclusifs des auteurs sont limités par des exceptions internes au système (copie privée, droit de citation, parodie, reproduction provisoire de caractère transitoire et accessoire, etc.) (32), destinées à permettre d’articuler les intérêts des titulaires de droits et l’intérêt public. Ainsi, la plupart des lois sur le droit d’auteur et le copyright prévoient des exceptions permettant la prise en compte des finalités suivantes : utilisation privée, information d’actualité, citations et critiques, recherche scientifique, utilisations pédagogiques, etc. Des limitations au droit exclusif existent également au travers de l’organisation du système de cessions automatiques au profit des investisseurs (le plus souvent les employeurs des auteurs), que ce soit en matière de logiciel (33) ou d’exploitation des œuvres des journalistes (34) ou des fonctionnaires (35) notamment. La conception personnaliste du droit d’auteur français, conduisant à privilégier les intérêts de l’auteur sur l’intérêt public, recule ainsi au profit d’une conception plus économique proche des systèmes de copyright. On peut critiquer cette évolution, ainsi que certaines méthodes législatives (36), mais au final le législateur a le dernier mot, sous réserve des règles supra législatives. La réelle remise en cause du monopole du droit d’auteur n’est pas là.

11. La véritable atteinte au droit d’auteur est portée par les juges du fond qui trop souvent, en appliquant la notion d’originalité, annihilent purement et simplement les droits des auteurs et de leurs cessionnaires. En effet, les décisions contra legem retirant aux titulaires de droits toute possibilité de défendre leurs œuvres se multiplient (37), sans aucune compensation contrairement à ce que nous avons constaté en matière de droit de la concurrence (sauf dans le cas où le titulaire de droit peut prétendre à réparation sur le fondement de la concurrence déloyale et/ou parasitaire ou sur un autre droit de propriété intellectuelle).

12. Pourtant, ce n’est pas faute de la part de la Cour de justice de l’Union européenne et de la Cour de cassation d’avoir posé des règles simples et objectives en la matière. Dans l’arrêt Infopaq, la Cour de justice, dans une décision contraignante pour les juridictions des Etats membres, a jugé que l’originalité est une notion communautaire et a donné les critères d’appréciation de la condition de l’originalité (38). Rendu à propos de la reproduction d’un très court extrait d’un texte financier, l’arrêt précise que « Les différentes parties d’une œuvre bénéficient (…) d’une protection au titre de (l’article 2, A, de la directive 2001/29 (39)) à condition qu’elles contiennent certains des éléments qui sont l’expression de la création intellectuelle propre à l’auteur de cette œuvre » (40) et que « compte tenu de l’exigence d’une interprétation large de la portée de la protection conférée par l’article 2 de la directive 2001-29, il ne saurait être exclu que certaines phrases isolées, ou même certains membres de phrases du texte concerné, soient aptes à transmettre au lecteur l’originalité d’une publication telle qu’un article de presse, en lui communiquant un élément qui est, en soi, l’expression de la création intellectuelle propre à l’auteur de cet article » (41). La Cour de justice souligne en outre que si les mots ne sont pas, isolément, protégeables, « à travers le choix, la disposition et la combinaison de ces mots (…) il est permis à l’auteur d’exprimer son esprit créateur de manière originale et d’aboutir à un résultat constituant une création intellectuelle » (42). Dans l’affaire Painer, la Cour de justice, au sujet d’une photographie de portrait, a confirmé cette analyse (43). Le critère décisif de l’originalité est ainsi, comme en droit français (44), l’existence de choix arbitraires mis en œuvre dans la réalisation d’une création. Peu importe que les choix soient pour partie contraints ou dictés par la technique ou l’existence d’une œuvre préexistante objet d’un travail d’adaptation, dès lors que le travail, dans son ensemble, est le résultat de choix arbitraires. La Cour de justice a ainsi consacré, au plan communautaire, le principe de l’originalité relative, connu dans certains États membres et notamment en France (45), et qui permet de protéger les œuvres dérivées telles que les adaptations et les œuvres à caractère scientifique ou technique, dès lors que la création considérée a impliqué des choix arbitraires, même simples, révélateurs de la personnalité de son auteur.

13. La clarté des principes n’empêche pas la multiplication de décisions des juges du fond clairement contra legem, dans des affaires où l’on n’est même pas en présence de créations d’art appliqué modestes (46). La cour d’appel de Paris (47) a ainsi récemment refusé la protection du droit d’auteur à six photographies, en jugeant qu’elles n’étaient que « la simple reproduction fidèle d’œuvres d’art » et qu’elles ne revêtaient « qu’un caractère purement informatif », alors même qu’elle venait d’énumérer l’ensemble des choix du photographe, parmi lesquels : les objets étaient parfois pris de profil, parfois de face, et le photographe avait choisi le fond, le cadre, la prise de vue et l’éclairage (la cour d’appel prétendant que ces choix obéissaient à des impératifs techniques…). En outre, la cour a pris en considération le fait que les œuvres étaient reproduites pour une « publication dans une monographie de l’artiste », alors que l’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle prévoit que les œuvres sont protégées « quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ». Depuis 2012, les chambres 1 et 2 du Pôle 5 de la cour d’appel de Paris, en charge des affaires de propriété intellectuelle, ont rendu plusieurs décisions reprenant cette méthode consistant à égrener les choix de l’auteur photographe, en précisant pour chaque choix que celui-ci serait uniquement technique, contraint ou banal (48). Le tribunal de grande instance a, avec la même méthodologie, refusé la protection du droit d’auteur à une adaptation et une mise en scène théâtrales, en reprochant en outre à l’auteur de ne pas avoir expliqué « ses impressions tout à fait subjectives aux manifestations de (sa) personnalité » (49). En matière d’art appliqué, dans une affaire concernant un modèle de griffe de poche, la cour d’appel de Paris a jugé que « si la combinaison revendiquée procède de choix arbitraires de positionnement, de fixation dans une boutonnière ou de dimensions, il ne peut pour autant être admis qu’elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur » (50) ; encore une fois, le juge constate les choix arbitraires de l’auteur, sans en tirer les conséquences juridiques (51). Dans une affaire portant sur l’originalité d’un site internet, la Cour de cassation (52) a censuré un arrêt de la cour d’appel de Paris (53) qui, pour conclure que les éléments revendiqués au titre du droit d’auteur n’étaient pas de nature à caractériser l’originalité, avait énuméré les choix qui étaient, selon elle, imposés par des contraintes techniques ou qui relevaient d’un savoir-faire, ainsi que les éléments n’ayant pas des caractéristiques esthétiques séparables de leur fonction (54) ; en ligne avec la jurisprudence Infopaq (55), la Cour a estimé « Qu’en statuant ainsi sans justifier en quoi le choix de combiner ensemble ces différents éléments selon une certaine présentation serait dépourvu d’originalité la cour d’appel a privé sa décision de base légale » au regard de l’article L. 112-1 du code de la propriété intellectuelle.

14. Au sujet de cette dernière décision, il est intéressant de constater, comme le souligne le Professeur Caron, que « la caractérisation de l’originalité (ou de son absence d’originalité) ne relève pas (ou plus) de l’apanage exclusif des juges du fond » (56). Malheureusement, les justiciables sont souvent exsangues moralement et/ou financièrement, et ne peuvent ou ne veulent pas former de pourvoi en cassation ; les avocats des victimes sont quant à eux découragés et, en outre, bien obligés de mettre en garde leurs clients au sujet du très fort aléa existant devant les juridictions du fond françaises ; et même les grands fabricants industriels français ont commencé, en matière de propriété intellectuelle, à modifier leur stratégie de protection. En portant atteinte de cette manière au caractère exclusif du droit d’auteur, on porte incontestablement atteinte à l’innovation elle-même.

Maître Brad Spitz

Membre du Comité Scientifique du Concurrentialiste

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