Les relations entre contrefaçon et parasitisme

Pour (éventuellement) citer cette étude :
Godefroy de Moncuit, Les relations entre contrefaçon et parasitisme, Revue Concurrentialiste, Mai 2014

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Dans une célèbre tirade intitulée “les stances du Cid”, Corneille évoque la situation psychologique difficile du héros, écartelé entre l’un des deux choix qui s’offrent à lui. Le choix cornélien, c’est un choix que connaît bien le plaignant dont l’œuvre a été reproduite. En effet, ce dernier, à la fois rongé par le désir de cumul d’une action en contrefaçon et parasitisme, mais en même temps conscient de la difficulté d’une telle action, patauge entre Charybde et Scylla pour choisir sur quel fondement agir.

L’action cumulée, c’est à la fois Charybde, ce héros de la mythologie grecque, qui symbolise le sacrifice calculé. Les Charybde seront ceux qui, conscients de la difficulté de prouver le fait distinct, sacrifieront cyniquement le parasitisme. Mais c’est aussi Scylla, symbolisant l’avenir aléatoire, ceux-là cumuleront les deux actions tout en sachant qu’il est bien souvent impossible de prédire de la recevabilité d’une telle action, notamment au regard de la jurisprudence balbutiante sur le fait distinct.

I. Contrefaçon et parasitisme : l’action cumulée

L’histoire est souvent la même. Le plaignant, estimant qu’il est titulaire d’un droit de propriété intellectuelle sur son œuvre, intente une action en contrefaçon contre le contrefacteur. En même temps, il agit aussi sur le fondement du parasitisme, considérant que l’imitation de son œuvre constitue aussi un acte de parasitisme par exploitation et appropriation du travail d’autrui.

En théorie, les rapports entre contrefaçon et parasitisme sont clairs. Mais en pratique, au regard de la jurisprudence, les relations entre contrefaçon et parasitisme apparaissent obscures, imprécises, et souvent défavorables au plaignant qui voudrait agir sur la base de ces deux fondements.

A. Contrefaçon et parasitisme : la clarté apparente du fait distinct

En théorie, la confrontation des deux comportements sanctionnés ne soulève aucune difficulté. Le cumul d’une action en contrefaçon et parasitisme est prohibé dès lors que l’action cumulée vise un même fait délictueux (“théorie du fait distinct”) (1). Par exemple, la copie servile d’une création ne peut donner lieu à une double indemnisation pour parasitisme et contrefaçon. En effet, la Chambre commerciale, suivie par 1ère chambre civile, a consacré la règle selon laquelle l’action fondée sur le parasitisme ne peut se cumuler avec celle qui est fondée sur la contrefaçon en l’absence d’un fait distinct (2).

En somme, il en résulte deux situations :

• Soit le plaignant est titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, et dans ce cas, il peut, en présence d’un fait délictueux différent de celui pour lequel il agit en contrefaçon, agir aussi sur le fondement du parasitisme.

• Soit le plaignant n’est pas titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, alors, le plaignant ne peut pas agir en contrefaçon et va utiliser la théorie du parasitisme pour qu’un abus à la liberté du commerce et de l’industrie soit sanctionné. La jurisprudence a d’ailleurs rappelé à maintes reprises que l’action en parasitisme est possible même pour celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif (3).

B. Contrefaçon et parasitisme : l’obscure clarté du fait distinct

La théorie du fait distinct, en pratique, fait l’objet d’interprétations diverses, et pas toujours cohérentes.

• Premièrement, appliquée de façon restrictive, la théorie du fait distinct n’est autre qu’une façon à peine voilée d’interdire purement et simplement l’action cumulée en parasitisme et en contrefaçon. L’arrêt de la chambre commerciale du 19 janvier 2010 en est un exemple flagrant (4). Dans cette espèce, le fait distinct de l’action en contrefaçon avait été, semble-t-il, correctement déterminé. En effet, le parasitisme venait, à côté de la contrefaçon, sanctionner le choix délibéré de copier une création qui avait fait l’objet de nombreux investissements publicitaires. En l’occurrence pour caractériser le fait distinct, la cour d’appel faisait une distinction juste entre le fait de copier un produit, sanctionné par la contrefaçon, et le fait de copier un produit ayant fait l’objet de nombreux investissements parasitaires, sanctionné pour parasitisme. Au final, les juges du fond sanctionnaient, d’une part, les atteintes à un droit privatif, et d’autre part, l’atteinte à une valeur économique, conformément à l’idée selon laquelle le parasitisme d’investissement doit être sanctionné (5).

Pourtant, la Cour de cassation considère que le fait de choisir de copier un produit ayant fait l’objet d’importants investissements publicitaires ne constitue pas un fait distinct de l’action en contrefaçon, sans expliquer davantage sa solution. Cette conception restrictive du fait distinct témoigne des contradictions fâcheuses de la jurisprudence en matière d’action cumulée. Plusieurs fois en effet, la première chambre civile de la Cour de cassation a décidé que le fait, pour le contrefacteur, de bénéficier d’économies en matière de conception et de réalisation publicitaires, permettait de retenir le parasitisme (6). Elle témoigne plus généralement de l’insécurité juridique qui découle de ses incertitudes jurisprudentielles.

• Deuxièmement, le fait distinct de la contrefaçon n’est pas exigé lorsque le plaignant, licencié ou commercialisant un bien protégé par un droit privatif (donc non titulaire d’un droit de propriété intellectuelle), agit en parasitisme. En effet, la Chambre commerciale, dans un arrêt du 22 mars 2005 (7) a considéré que “le licencié d’une marque, qui ne dispose pas personnellement d’un droit privatif sur le titre de propriété industrielle, est recevable à agir en concurrence déloyale et parasitaire, peu important que les éléments sur lesquels il fonde sa demande soient les mêmes que ceux que le titulaire de la marque aurait pu opposer”. Très clairement donc, le succès de l’action cumulée dépendrait de la qualité de la victime, cette dernière pouvant se servir des faits constitutifs de la contrefaçon comme fondement à une action pour parasitisme, sans avoir à distinguer les fautes (8). Dans l’arrêt précité, les fautes étaient clairement identiques, et l’action a été jugée recevable. Là encore, la théorie du fait distinct montre ses limites, au détriment de toute justification juridique.

• Troisièmement, on peut s’interroger sur l’utilité du fait distinct s’agissant du parasitisme par appropriation ou exploitation du travail d’autrui. Comme l’a très justement souligné un auteur, “l’exigence d’un fait distinct en présence d’un droit de propriété intellectuelle dont serait titulaire le demandeur à l’action est des plus malvenue au regard des définitions respectives des fautes de contrefaçon et de parasitisme” (9). En effet, dans ce type de parasitisme, le parasite, pour se placer dans le sillage du parasité, est bien obligé de copier les œuvres de ce dernier (10). On le voit, la faute délictueuse en matière de parasitisme étant sensiblement la même que la faute en matière de contrefaçon (résidant dans la copie d’une œuvre ou d’un modèle protégé), le plaignant se retrouvera presque toujours dans l’incapacité de prouver un fait distinct. Au final, alors qu’il aura subi deux chefs de préjudice, le demandeur, soumis à l’impossibilité probatoire du fait distinct, ne sera indemnisé que d’un seul des chefs de préjudice. Il en résultera une sous-indemnisation de la victime, et la faute du contrefacteur ou du parasite deviendra lucrative.

C. Un risque de faute lucrative ?

Les contradictions jurisprudentielles, le diabolisme de la preuve pesant sur le demandeur, et plus généralement, les incohérences juridiques s’agissant du fait distinct encouragent les fautes lucratives. Dans 4 hypothèses, nous pouvons envisager un risque de faute lucrative :

• Soit l’action cumulée est refusée sans justification (11), alors même que le fautif s’est approprié injustement la valeur économique d’autrui en se plaçant dans son sillage, et les juges retiennent l’action en contrefaçon. Dans ce cas, le fautif, condamné à réparer qu’un seul des chefs de préjudice, sous-indemnise la victime et garde donc une bonne partie de ses bénéfices.

• Soit l’action cumulée est recevable, mais les juges, inquiet du risque d’enrichissement sans cause de la victime du fait de la double indemnisation, minore les dommages-intérêts aussi bien en contrefaçon qu’en parasitisme. Cette minoration, quand elle est importante, rend alors l’acte fautif lucratif.

• Soit le plaignant, sous l’influence de la jurisprudence restrictive à l’action cumulée, décide de fonder son action en parasitisme à titre subsidiaire. Or, dans ce cas, le risque de l’action subsidiaire est qu’elle vienne décrédibiliser l’action en contrefaçon formée au principal, “le subsidiaire étant considéré parfois comme l’aveu tacite de la faiblesse du principal” (12). Cette perte de crédibilité est favorable au fautif car elle peut conduire à une sous indemnisation de l’action en contrefaçon.

Soit enfin, la jurisprudence restrictive à l’action cumulée et le risque probatoire joue un rôle psychologique chez le demandeur à l’action, qui préfère alors fonder son action sur un seul fondement. La conséquence est alors la même que dans la première hypothèse, en ce sens que la victime risque d’être indemnisée que pour un seul chef de préjudice alors qu’il a souffert d’agissement parasitaire et de contrefaçon.

II. Les procès de l’art : le parasitisme au secours de la contrefaçon ?

Coluche disait, “il y a deux genres d’avocats, ceux qui connaissent bien la loi, et ceux qui connaissent bien le juge”. On pourrait se demander, au vu de la jurisprudence florissante sur la contrefaçon d’œuvre d’art, s’il n’existe pas aussi deux sortes d’artiste : ceux qui créent leurs œuvres, et ceux qui copient l’œuvre des autres.

Toute la difficulté, pour l’auteur d’une œuvre, est de prouver que son œuvre a été contrefaite. Il doit, pour ce faire, prouver que le contrefacteur a dépassé les limites de l’inspiration, autrement dit, qu’il a repris, sans vraiment créer, les éléments essentiels de son œuvre.

Les procès de l’art donnent d’emblée un avantage aux contrefacteurs en mettant à la charge des artistes le fardeau d’une preuve bien souvent impossible.

A. L’artiste et le fardeau de la preuve de la contrefaçon

1. Les “parfaits plagiaires”

En matière de procès de l’art, les actions en contrefaçon sont légion. Il est en effet tentant, pour une personne mal intentionnée, de puiser son inspiration en copiant l’œuvre d’un artiste reconnu.

En principe, pas d’inquiétude : le droit d’auteur serait efficace pour sanctionner la violation d’un droit privatif. Autrement dit, celui qui a assuré la création intellectuelle de l’œuvre jouit des droits d’auteurs, du droit patrimonial et du droit moral. Il peut donc, à ce titre, demander réparation dès lors lorsque son œuvre a été contrefaite.

En pratique, les procès de l’art montrent qu’il est souvent difficile d’agir en contrefaçon contre celui qui a copié, mais copié habilement, l’œuvre contrefaite. Autrement dit, échapper au droit de la propriété intellectuelle relèverait d’un numéro d’équilibriste consistant à copier l’œuvre protégée, tout en maquillant son plagiat pour échapper à la règle de droit (13). Le but étant, bien évidemment, de faire l’économie des droits d’auteur qui seraient réclamés pour l’exploitation de l’œuvre, qui plus est si l’œuvre est d’un artiste de renommée.

Ce numéro d’équilibriste consiste en la reprise des identifiants essentiels et caractéristiques d’une œuvre originale d’un artiste sans reprendre l’œuvre elle-même. En effet, les idées ou concepts n’étant pas protégeables, mais seulement la forme originale sous laquelle ils se sont exprimés (14), les actions en contrefaçon de droit d’auteur échouent régulièrement faute de caractériser une reproduction à l’identique ou une imitation illicite de l’œuvre, au sens de l’article 122-4 du Code de la Propriété Intellectuelle. On notera par ailleurs que si la jurisprudence Paradis semble avoir admis la protection de l’art conceptuel par le droit d’auteur (15), cette décision, fort contestée, ne doit pas s’analyser en une consécration généralisée de la protection par le droit d’auteur d’une œuvre conceptuelle. La Haute cour ayant rappelé récemment le principe de non-protection des concepts (16). Au vu des dernières jurisprudences donc, les juges peinent à condamner les “parfaits plagiaires” (17).

2. La faute lucrative par impossibilité de prouver la contrefaçon

La démonstration précise et argumentée de la reprise spécifique de telle ou telle œuvre quasiment à l’identique pour entrer en voie de condamnation est presque impossible à faire pour le demandeur de l’action en contrefaçon. Il en résulte un nombre incalculable de fautes lucratives, notamment sur le marché de l’art contemporain. En effet, la faute est lucrative pour le contrefacteur qui, échappant à la règle de droit, peut contrefaire à loisir, réaliser gain et économie, piller l’esprit de création de l’artiste, qu’importe, le fardeau de la preuve qui pèse sur les victimes d’actes de contrefaçons consacre une sorte d’impunité juridique au contrefacteur astucieux. Ajoutons aussi que l’art contemporain promeut souvent des idées plutôt qu’une forme (18), et que, de ce fait, confronté au principe selon lequel “les idées, mêmes marqués au coin du génie” (19) … “sont de libres parcours” (20), il est intrinsèquement un art difficilement protégeable par le droit d’auteur. Au contrefacteur donc, de s’immiscer dans cette zone de confort pour contrefaire, dans un but lucratif, les œuvres d’artistes de renoms.

La question qui doit être posée est la suivante : quelle action doit intenter un artiste contre un contrefacteur astucieux ? (21).

La jurisprudence a semble-t-il répondu à cette question par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 février 2013 (22).

3. Le secours du parasitisme artistique

• L’affaire Troy Henriksen c/ Corinne Dalle Ore

La jurisprudence, dans un arrêt du 27 février 2013 aurait trouvé une parade à cette incapacité de sanctionner les contrefacteurs astucieux, en consacrant une forme encore peu connue de parasitisme, déjà appelé en doctrine ‘parasitisme artistique’ (23). Le recours au parasitisme est d’autant plus pertinent qu’il permet d’échapper à l’obstacle des “parfaits plagiaires”, qui pourront alors être sanctionnés sur le fondement du parasitisme artistique. On peut voir dans le développement de ce “nouveau” parasitisme un moyen de sanctionner indirectement la faute lucrative de ceux qui, jusqu’alors, en bon maquilleur, échappaient à la règle de droit (24). En effet, quand le droit d’auteur contraint d’agir en contrefaçon pour une œuvre précise, le parasitisme, parce qu’il a par nature vocation à protéger l’idée en tant que “fruit d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel, lorsqu’elle n’est pas protégée par un droit spécifique” (25), permet de défendre son œuvre dans la globalité (26).

Ainsi, deux conditions semblent requises pour intenter une action en parasitisme artistique :

• Il faut un agissement parasitaire, et donc le placement du parasite dans le sillage de l’œuvre du parasité dans le but de tirer profit de sa création sans rien dépenser de ses efforts et de son savoir-faire. Peu importe que ce soit une œuvre conceptuelle, puisque le parasitisme protège l’idée en tant que fruit d’un savoir-faire ou d’un travail intellectuel.

• Il faut aussi, non pas que l’œuvre du parasite soit prise pour l’œuvre de l’auteur, mais que le public puisse croire que l’œuvre du parasite est une “déclinaison” de l’œuvre première, en sorte que l’œuvre critiquée doit traduire “une proximité de réalisation telle” qu’elle “évoque nécessairement l’œuvre” du parasité (27). Ce n’est donc pas la reproduction à l’identique qui est visée, mais le risque d’assimilation entre les deux œuvres sujettes au litige.

Au final, le parasitisme artistique décrit la situation dans laquelle un parasite se place dans le sillage de l’œuvre d’un artiste afin de créer une proximité telle entre les œuvres que son œuvre apparaît nécessairement comme une déclinaison de l’œuvre première, si bien qu’il en résulte un risque d’assimilation pour le public (28). Autrement dit, pour synthétiser, le parasitisme artistique est un parasitisme de déclinaison de l’œuvre première et de risque d’assimilation pour le public.

• Question : la déclinaison de l’œuvre première, nouveau terrain du parasitisme en matière d’œuvre d’art ?

Selon la définition marketing donnée par le dictionnaire (29), la “déclinaison” consiste en la présentation d’un produit sous différentes formes. Or, sur le marché de l’art, très souvent, le parasite, sans copier littéralement l’œuvre, la décline et la présente sous différentes formes.

Pour bien comprendre ce qu’est la déclinaison, prenons l’exemple de Coca-Cola et de la déclinaison de sa boisson au goût cerise. On parle de “Coca cerise”. Ainsi, le produit ne change pas, malgré la cerise, c’est toujours du Coca-Cola, mais décliné par l’ajout d’un ingrédient.

Le raisonnement est similaire sur le marché de l’art. Bien souvent, l’œuvre du parasité, dans son ensemble, ne change pas réellement ; il y a bien reprise d’un ou des éléments caractéristiques de l’œuvre, mais le parasite donne, comme la cerise pour le coca, l’illusion d’un changement en déclinant l’œuvre du parasité par l’ajout de quelques éléments faussement nouveaux. Pour le parasite, il y a deux avantages à la déclinaison :

D’une part, elle ne dupe personne, et surtout pas le public, qui assimile alors l’œuvre du parasite à l’œuvre du parasité. Autrement dit, ce n’est pas parce qu’on ajoute un goût cerise au coca que l’on va croire goûter une autre boisson.

D’autre part, elle permet, ou permettait depuis l’affaire Troy Henriksen et la consécration du parasitisme artistique, d’échapper à la fois à la contrefaçon et au parasitisme. La déclinaison, de part l’ajout d’éléments nouveaux, laissait croire que le parasite s’était différencié de l’œuvre du parasite.

A la lecture de l’arrêt du 27 février 2013, on peut se demander s’il ne serait pas utile de consacrer la déclinaison, en tant que reprise d’un même produit, mais décliné par l’ajout d’un élément superficiel, comme preuve d’un acte de parasitisme, pour les procès de l’art notamment. La reproduction ou l’imitation serait sanctionnée sur le terrain de la contrefaçon, et la déclinaison serait sanctionnée sur le terrain du parasitisme. On le répète, bien souvent, lorsque la faute réside dans la copie d’une œuvre ou d’un modèle protégé, la faute délictueuse en matière de parasitisme est sensiblement la même que la faute en matière de contrefaçon, de telle sorte que le plaignant ne sait plus bien sur quel fondement agir. Ainsi, donner au parasite, à travers la déclinaison, une arme nouvelle pour lutter contre les contrefacteurs rusés serait bienvenu.

B. Le juge et le fardeau du calcul du préjudice

1. La faute lucrative par impossibilité de prendre en compte les bénéfices du parasite ou du contrefacteur

“Contrefaites ! Contrefaites ! Il en restera toujours quelque profit !” S’exclamait M. Vivant (30) devant l’incapacité des juges à évaluer correctement le préjudice. Or, quand bien même le parasitisme viendrait au secours de la contrefaçon, le plaignant sera toujours confronté à l’épineuse question de la réparation du préjudice. En matière de contrefaçon comme pour le parasitisme, l’insuffisance de la réparation laisse au fautif l’essentiel de ses gains, de telle sorte que la sanction infligée devient un encouragement à la déloyauté, pour ne pas dire une prime à la récidive.

Rappelons à cet égard que dans la célèbre affaire Champagne de la cour d’appel de Paris du 15 décembre 1993 (31), ceux qui ont été condamnés pour agissements parasitaires pour avoir commercialisé un parfum portant le nom de la célèbre boisson se sont ensuite vantés d’avoir perdu juridiquement mais gagné économiquement leur procès puisque les gains retirés ont été bien plus importants que la réparation exigée par le juge (32).

2. L’actualité de la loi du 29 octobre 2007

En matière de contrefaçon, on sait que la loi du 29 octobre 2007 invite à rompre avec le raisonnement mécanique du droit de la réparation, selon lequel on répare “tout le dommage” mais “rien que le dommage”, en demandant au juge de prendre en compte les bénéfices réalisés par le contrefacteur dans le calcul des dommages-intérêts.

A ce titre, on peut se féliciter qu’à propos d’une œuvre de Troy Henriksen, la Cour a retenu que le travail de Corinne Dalle Ore était caractérisé par “la volonté de se servir de l’œuvre d’autrui dans un but qui ne peut être que lucratif” (33). On le voit, la cour a retenu l’intention lucrative de Corinne Dalle Ore, c’est à dire les bénéfices recherchés au-delà de l’acte de parasitisme.

Cependant, force est de constater que cette loi, encore aujourd’hui, laisse perplexe à deux égards :

Premièrement, s’agissant de l’office du juge, l’impératif selon lequel le juge “prend en considération” les bénéfices réalisés est peu clair. Selon la définition donnée par le Larousse, l’expression “prendre en considération” signifie “tenir compte de”. Or, si les juges doivent tenir compte des bénéfices réalisés, cela ne signifie pas qu’ils vont permettre la restitution de l’ensemble des bénéfices obtenus par le contrefacteur.

Or, une interprétation frileuse des juges de la loi du 29 octobre 2007 favorisera nécessairement les fautes lucratives. Il nous paraît donc impératif que les juges s’éloignent, lorsque l’enrichissement du parasite est significatif, de la tradition réparatrice pour capter et restituer les bénéfices du parasite au parasité. Certains objecteront le risque d’enrichissement sans cause. Ce à quoi nous devons répondre que nous préférons le risque d’enrichissement de la victime que celui du coupable, en ce que le parasité, lui, n’a jamais demandé à être victime !

Ensuite, nous pouvons regretter que la loi du 29 octobre 2007 de lutte contre la contrefaçon oublie le parasitisme. En effet, l’agissement parasitaire se matérialisant toujours par la réalisation d’un gain et (ou) d’une économie, nous pouvons regretter l’absence de prise en considération consacrée pour les bénéfices réalisés par le parasite.

On sait que, en pratique, les juges peuvent prendre en compte l’intention lucrative du parasite sous le manteau de leur appréciation souveraine. Il existe de nombreux exemples en matière de parasitisme où il est tenu compte des bénéfices illégitimes et des avantages indus pour déterminer le préjudice. Dans l’affaire des chaussures Jourdan par exemple, la Cour de cassation n’a pas hésité à calculer le préjudice non pas en fonction de la dilution de la marque Jourdan mais en fonction de la part indûment utilisée par le parasite (34). La cour ne vient donc pas réparer “tout le dommage” et “rien que le dommage”, mais un dommage qu’elle déduit du fait de l’enrichissement possible du parasite. Cette solution se justifie amplement, car, comme le souligne M. Agostini, “s’il est a priori curieux qu’un préjudice s’apprécie dans la personne de son auteur et non dans celle de sa victime, il ne faut pas perdre de vue que le parasitisme (…) rend suspects tous les gains qui en ont été le fruit et justifie le prononcé d’une peine privée réellement dissuasive, prévenant la récidive comme l’imitation” (35).

Cependant, il faudrait, par sécurité juridique, consacrer officiellement la prise en compte des procès réalisés en matière de parasitisme ; ne serait-ce que pour éviter une jurisprudence incertaine qui, tantôt prend en compte les bénéfices du parasite, tantôt décide de les ignorer.

Sinon, la faute lucrative, rigolarde, continuera de sourire à la face de la responsabilité civile…

Godefroy de Moncuit, doctorant

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• (1) J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale : Thèse, Paris II, IRPI, 1997 ; D. 2000, chron. p. 297
• (2) Cass. com., 6 décembre 1984 ; Bull. civ. IV, n° 335 – Cass. 1ère civ., 19 octobre 2004 ; Petites Affiches, n° 173 du 31 août 2005, p. 10, note Poumarède ; Concurrences n° 1-2005, p. 76, obs. D. FASQUELLE et R. MESA ; R. MESA, Parasitisme économique et contrefaçon : Du critère et de l’utilité d’une distinction, Concurrences N° 2-2007 – pp. 52-62 ; J. PASSA, Contrefaçon et concurrence déloyale, op.cit.
• (3) Cour de Cassation, ch. com., 22 octobre 2002, Go sport /Décathlon – Cour de Cassation, ch. com., 22 octobre 2002, Métro / Cartier
• (4) Cass. com., 19 janv. 2010, n° 08-15.338, 08-16.459, 08-16.469, F-D, SA Infinitif c/ Sté Céline : JurisData n° 2010-051290, obs. Caron; Dans la même lignée restrictive que cet arrêt: Cass. com., 4 oct. 2011, n° 10–20.914, F-D, SAS Vill c/ SAS Chanel : JurisData n° 2011-021607, obs MALAURIE-VIGNAL ; Cass. com., 23 mars 2010, n° 09-65.839 : JurisData n° 2010-002596 – Cass. com., 24 mai 2011 : JurisData n° 2011-009886. – Cass. com., 24 mai 2011 : JurisData n° 2011-009887 . Cf. Egalement: M MALAURIE-VIGNAL ; De la délicate distinction entre concurrence déloyale et action en contrefaçon, contrats Concurrence Consommation n° 1, Janvier 2012, comm.6
• (5) Ph. LE TOURNEAU, Le parasitisme – Notion, Prévention, Protection, 1998, Litec, Collection Responsabilités
• (6) Cass. 1re civ., 19 oct. 2004, n° 02-16.057, Sté d’Arcy Masius Benton et Bowles c/ Sté Berluti, Olga Berluti et Sté Fiat auto France : JurisData n° 2004-025340 : Comm. com. électr. 2005 ; Propr. industr. 2005, comm. 27, note J.-P. Viennois ; C. Caron, les relations fusionnelles du parasitisme et de la contrefaçon, Communication Commerce électronique n° 4, Avril 2010, comm. 32. P. MATTHIEU, Le cumul de l’action en contrefaçon et de la théorie du parasitisme : de nouvelles perspectives ? Petites affiches, 31 août 2005 n° 173, P. 10
• (7) Cass. com., 22 mars 2005, Compagnie du grand large c/ X, Auchan et Champion organisation développement, n° 02-21.105
• (8) Cass. com., 22 mars 2005, Compagnie du grand large c/ X, Auchan et Champion organisation développement ; Concurrences n° 2-2005, p. 67,obs. FASQUELLE et MESA
• (9) R. MESA, Parasitisme économique et contrefaçon : Du critère et de l’utilité d’une distinction, op.cit.
• (10) Aussi, en matière de concurrence déloyale, on sait que le risque de confusion est parfois une condition pour établir le dommage. Or, la contrefaçon, d’une œuvre s’apprécie par rapport aux ressemblances et non aux différences, la ressemblance entraîne nécessairement un risque de confusion. Dans certains cas, le risque de confusion étant aussi bien une condition de la concurrence déloyale que de la contrefaçon, on peut s’interroger de l’utilité du fait distinct.
• (11) Cass. com., 19 janv. 2010, n° 08-15.338, 08-16.459, 08-16.469, F-D, SA Infinitif c/ Sté Céline, op, cit.
• (12) C. CARON, l’articulation de l’action en contrefaçon et en concurrence déloyale ou parasitisme, La Semaine Juridique Edition Générale n° 8, 22 Février 2010, 235
• (13) C. CARON, du plagiat considéré comme l’un des beaux-arts, Communication Commerce électronique n° 5, Mai 2013, repère 5 ; Hélène Maurel-Indart , “Petite enquête sur le plagiaire sans scrupule”, Éditions Léo Scheer 2013
• (14) C. CARON, les idées toujours orphelines de protection, Communication Commerce électronique n° 2, Février 2006, comm. 18 ; Cass. 1re civ., 29 nov. 2005, n° 04-12.721, F-P+B, M.-C. Album c/ H. ; M. Ancel, prés. ; Mme Marais, cons. rapp. ; M. Bouscharain, cons. ; SCP Piwnica et Molinié et SCP Thomas-Raquin et Bénabent, av. : Juris-Data n° 2005-031021; note CARON
• (15) M. CAUVIN, Dans l’enfer du droit conceptuel, note sous cass. 1re civ ; 13novembre 2008 ; Communication Commerce électronique n° 9, Septembre 2009, étude 20
• (16) Cass., 1ère Ch. Civ., 16 janv. 2013, n°12-13.027
• (17) H. MAUREL-INDART , “Petite enquête sur le plagiaire sans scrupule”, op.cit.
• (18) D. LEFRANC, note sous CA Paris, 27 févr. 2013, n° 12/01050 ; L’ESSENTIEL Droit de la propriété intellectuelle, 15 juin 2013 n° 6, P. 7
• (19) H. DESBOIS, Le droit d’auteur en France : Dalloz, 3e éd. 1978. n° 18, p 22
• (20) C. CARON, les idées toujours orphelines de protection, op.cit ; P.-Y. GAUTIER, Propriété littéraire et artistique : PUF, 6e éd. 2007, p. 55, n° 37.- Cass. 1re civ., 24 nov. 2004, n° 02-17.683 : Bull. civ. 2004, I, n° 275. – Cass. 1re civ., 29 nov. 2005, n° 04-12.721 : Bull. civ. 2005, I, n° 458 ; RIDA 2006, n° 208, p. 273-277.- P.-Y. GAUTIER voit dans la réaffirmation de ce principe par la jurisprudence, la marque que ce dogme est un véritable principe général du droit, op. Cit. – A noter par ailleurs que ce principe selon lequel les idées ne sont pas protégeables est très critiqués par certains auteurs d’art conceptuel : Sol Lewitt, artiste emblématique de ce courant, affirme notamment que dans l’art conceptuel, “l’idée ou le concept est l’aspect le plus important” . – S. LEWITT, Paragraphes sur l’art conceptuel : Artforum, 1967
• (21) Par contrefacteur astucieux, on entend ici un “parfait plagiaire”
• (22) CA Paris, 27 févr. 2013, n° 12/01050
• (23) David LEFRANC, note sous CA Paris, 27 févr. 2013, n° 12/01050 ; L’ESSENTIEL Droit de la propriété intellectuelle, 15 juin 2013 n° 6, P. 7. – HERPE FRANÇOIS, la notion de “parasitisme artistique” : une arme contre les contrefacteurs astucieux
• (24) Cette volonté de sanctionner indirectement la faute lucrative sous le couvert du parasitisme est d’autant plus visible que les juges ont notamment considéré,à propos d’une autre oeuvre de Troy Henriksen, que le travail de Corinne Dalle Ore était caractérisé par “la volonté de se servir de l’œuvre d’autrui dans un but qui ne peut être que lucratif”
• (25) Ph. LE TOURNEAU, La verdeur de la faute dans la responsabilité civile : RTD civ. 1988, p. 505.
• (26) D. LEFRANC, note sous CA Paris, 27 févr. 2013, n° 12/01050, op.cit.
• (27) CA Paris, 27 févr. 2013, op.cit.
• (28) Ce risque d’assimilation pour le public du fait du parasitisme par déclinaison de l’œuvre première avait déjà été caractérisé dans un un arrêt du 8 septembre 2004, la cour avait alors parlé de filiation entre l’œuvre première et l’œuvre contrefaite ; CA Paris, 8 sept. 2004, SA Sté Publicis conseil et SA SFR c/ L. Besson et SA Sté Gaumont : Juris-Data n°2004-249105 ; Comm. com. électr. 2004, comm. 136, note C. CARON, qui sanctionne, sur le fondement du parasitisme, la captation de l’ambiance d’un film dans une publicité
• (29) Définition du mot déclinaison, Reverso
• (30) M. VIVANT, Prendre la contrefaçon au sérieux, Recueil Dalloz 2009 p. 1839
• (31) Affaire champagne : CA Paris 15 décembre 1993 Affaire champagne
• (32) S. CARVAL, la responsabilité civile dans sa fonction de peine privée
• (33) CA Paris, 27 févr. 2013, n° 12/01050
• (34) CA Grenoble, Chaussures Jourdan, 27 Juin 1984
• (35) Paris, 1ère ch ; sect.B,10 juillet 1986,J .C.P.1986, II, 20712. Observations de M. AGOSTINI