L’influence de la théorie économique du crime sur la politique répressive des autorités concurrentielles (J.L. Jaumard)

Cet article est publié dans le cadre du colloque en ligne organisé par Le Concurrentialiste et intitulé « Le droit de la concurrence et l’analyse économique ». Un document PDF regroupant l’ensemble des articles présentés dans le cadre de ce colloque est disponible au lien suivant : lien

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1. Le présent sujet, qui s’inscrit dans le cadre du colloque organisé par Le Concurrentialiste sur le thème « Le droit de la concurrence et l’analyse économique », a pour ambition de démontrer que la pensée économique peut avoir une influence déterminante sur nos matières. Plus encore, l’intensification de la répression des pratiques anticoncurrentielles de ces vingt dernières années semble liée à la prise en compte par les autorités spécialisées de concurrence des enseignements du modèle économique de dissuasion directement tiré de l’analyse économique du crime.

2. Il s’agira tout d’abord d’exposer les grandes lignes de cette analyse économique issue de la pensée des économistes néo-classiques américains (I.), puis d’en étudier les implications sur la pratique décisionnelle des autorités de concurrence française et européenne (II.).

3. C’est en 1968 que paraît aux États-Unis dans le « Journal of Political Economy » l’article fondateur de cette théorie « Crime and Punishment: An Economic Approach » (1). Cet article, publié sous la signature de l’économiste Gary Stanley Becker (né en 1930) de l’École de Chicago, prix Nobel d’économie en 1992, constitue une véritable révolution dans le monde des sciences criminelles. En effet, l’auteur met à plat le penal-welfarisme, ensemble des théories et pratiques mises en place lors la création de l’État providence aux États-Unis au début de l’ère Roosevelt consistant à démontrer que le comportement criminel s’expliquait par des causes essentiellement sociales.

4. Becker, au lieu de se fonder sur un déterminisme social ou biologique pour expliquer un comportement illicite, partit du postulat que les individus sont, à l’exception de certains psychopathes dangereux, des êtres rationnels. Ces derniers n’agissent pas par hasard, toute initiative est mûrement réfléchie et a préalablement donné lieu à un bilan coûts/avantages fondé sur une information complète et pertinente, ce dans l’unique but de maximiser leur satisfaction. Dès lors, le passage à l’acte dépend d’un simple calcul indépendant de l’âge, du sexe, de la condition sociale de l’individu. Les travaux de Becker ont d’ailleurs certainement été influencés par les écrits de Beccaria et Bentham qui reconnaissaient eux aussi l’idée de rationalité des criminels (2).

5. Plusieurs éléments rationnels sont censés guider le délinquant selon cette théorie:

• les récompenses liées aux crimes ou délits ;
• la probabilité de détection ou d’immunité ;
• la sévérité de la peine encourue ;
• certains facteurs secondaires comme le contexte économique et social.

6. Dès lors, ce n’est que lorsque le délinquant aura pleinement mis en balance ces différents facteurs qu’il choisira de violer la loi ou de la respecter.

7. Selon Becker, afin qu’un régime de sanction soit efficace — au sens économique du terme —, il faut qu’il soit suffisamment dissuasif pour que le résultat du calcul coûts/avantages décourage les contrevenants d’adopter un comportement illicite. Le mot d’ordre de la théorie du crime est donc la dissuasion et cette dissuasion ne peut être atteinte que si les autorités répressives fixent des peines particulièrement sévères, voire exemplaires, et si les États augmentent les moyens policiers et de contrôle.

8. Ainsi, selon les économistes néo-classiques, la sanction optimale serait une sanction dissuasive dont le calcul tiendrait compte essentiellement de deux facteurs : (i) le gain espéré et (ii) la probabilité de détection (3).

9. La dissuasion des individus est donc l’aboutissant de la théorie. L’objectif d’une telle politique de répression étant de modeler et d’influencer les comportements individuels à des fins d’efficacité de la sanction ce qui n’est pas sans remettre en cause les fonctions traditionnelles du droit pénal — sanction et réhabilitation — et certains principes du droit répressif comme le principe de proportionnalité.

10. La théorie du crime a eu un impact considérable dans la politique répressive des États-Unis à partir des années 1970. Un véritable changement idéologique et une « nouvelle culture de contrôle » ont été constatés par le Professeur David Garland (4). L’analyse économique du crime est à l’origine d’une incarcération de masse aux États-Unis à l’heure actuelle (5).

II. Les implications de l’analyse économique du crime dans la pratique décisionnelle des autorités concurrentielles.

11. Avant toute chose, il convient de constater que cette analyse économique du droit en sciences criminelles semble pouvoir pleinement s’appliquer dans le contexte du droit de la concurrence qui, sans être pénalisé, constitue un droit de nature répressive. En effet, les agents économiques ont comme activité première de maximiser leurs profits. Ainsi, ces derniers peuvent être tentés de participer à des ententes ou abus de domination d’autant qu’ils ont généralement des moyens financiers et humains (services juridiques et comptables) conséquents qui leur permettent de réaliser des calculs efficients pour évaluer les risques pécuniaires auxquels ils s’exposent.

12. D’après plusieurs auteurs, les enseignements de ce modèle économique de la sanction ont été repris par la Commission européenne et l’Autorité de la concurrence. Ils auraient « servi de socle au discours qu’ont tenu les autorités de concurrence pendant les années 1990-2000 » ce qui explique le durcissement des sanctions pécuniaires prononcées ces dernières années (6).

13. Si les autorités de concurrence ne vont pas jusqu’à adopter la méthode de calcul de la sanction optimale proposée par les économistes (fondée sur le gain espéré et la probabilité de détection de la pratique) il n’en reste pas moins qu’elles rejoignent les thèses néo-classiques sur deux points centraux.

14. Premièrement, elles considèrent que les opérateurs économiques sont rationnels. Leur comportement n’est pas hasardeux et dépend du résultat d’un calcul économique. Ainsi, le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans un arrêt du 27 septembre 2006 « Archer Daniels Midland Co » retient une présomption selon laquelle les entreprises réalisent le bilan coûts/avantages avant d’agir (7) :

« Il peut en effet être raisonnablement présumé que des entreprises tiennent rationnellement compte, dans le cadre de leur calcul financier et de leur gestion, non seulement du niveau des amendes qu’elles risquent de se voir infliger en cas d’infraction, mais également du niveau de risque de détection de l’entente. »

15. Pour le Tribunal, cette présomption justifie le fait que l’amende ne doive pas se limiter à une simple compensation du préjudice encouru, mais doit aller au-delà du bénéfice de l’entente pour qu’elle ait un effet dissuasif.

16. Deuxièmement, comme les néo-classiques, les autorités sont conscientes que seule une politique d’amendes fortes permet de déjouer les calculs rationnels des opérateurs économiques. Le comportement des contrevenants dépend quasi-exclusivement des risques financiers encourus : plus la sanction sera élevée, plus les risques seront élevés, moins les opérateurs seront tentés de violer le droit des pratiques anticoncurrentielles.

17. La tendance à l’élévation du montant des sanctions de ces dernières années semble liée pour partie à la prise en compte par les autorités concurrentielles des thèses néo-classiques. Ainsi, le montant total des amendes administratives prononcées chaque année par la Commission européenne dépasse régulièrement les 500 millions d’euros depuis les années 2000 en matière de cartel, ce qui était beaucoup moins fréquent auparavant. Ainsi, les 20 amendes les plus élevées jamais retenues à l’encontre d’une entreprise ont été prononcées depuis l’an 2000, dont 17 d’entre elles lors des 5 dernières années. Du côté de l’Autorité de la concurrence, un même constat est à opérer (8).

18. Le durcissement de la répression des pratiques anticoncurrentielles est lié à la recherche quasi-systématique par les autorités de la satisfaction de l’objectif de dissuasion dont il faut rappeler qu’il est garant de l’efficacité de la sanction selon les partisans de la théorie économique du crime. Cette finalité, dont il n’est nullement fait mention dans les dispositions du TFUE et du Code de commerce est d’origine prétorienne et joue depuis quelques années un rôle majeur dans la détermination du montant des amendes par les autorités (9). L’objectif de dissuasion a désormais été reconnu textuellement dans la production quasi-normative de la Commission européenne. Il conviendrait de citer les dernières lignes du considérant nº 4 des lignes directrices de 2006 sur le calcul des amendes en matière de pratiques anticoncurrentielles (10) :

« Il y a lieu de fixer des amendes à un niveau suffisamment dissuasif non seulement en vue de sanctionner les entreprises en cause (effet dissuasif spécifique), mais aussi en vue de dissuader d’autres entreprises de s’engager dans des comportements contraires aux articles 81 et 82 du traité ou de continuer de tels comportements (effet dissuasif général) »

19. À noter que selon ce considérant, la frontière entre dissuasion et exemplarité est très proche puisque la recherche d’un « effet dissuasif général » revient à sanctionner une entreprise en fonction d’éléments qui lui sont étrangers.

20. A titre conclusif, l’influence de la théorie économique du crime semble bien présente dans la politique tenue à l’heure actuelle par les autorités de concurrence en matière de répression des pratiques anticoncurrentielles. Néanmoins, le postulat de la rationalité des opérateurs est vivement critiqué par certains courants économiques minoritaires. C’est le cas de l’école économique comportementale qui s’attaque au mythe de l’homo œconomicus considérant que dans de nombreuses situations, les individus adoptent des comportements irrationnels ou paradoxaux. En matière de droit de la concurrence, il peut exister d’autres raisons que l’appât du gain qui expliquent ce pourquoi un opérateur économique décide de réaliser une pratique prohibée. À titre d’exemple, la négligence, le poids des habitudes peuvent être déterminants du comportement des entreprises (11). De même, l’atteinte à l’image ou à la réputation de l’entreprise peut être plus lourde en conséquence pour une entreprise qu’une simple amende pécuniaire. Dès lors, outre la remise en cause des thèses néo-classiques, les économistes comportementalistes sèment le doute quant à l’efficacité réelle de la politique de répression des pratiques anticoncurrentielles.

21. Reste à savoir si ces analyses économiques en marge de l’analyse dominante influenceront à leur tour l’application faite par les autorités spécialisées du droit de la concurrence.

Jean-Loup Jaumard

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• (1) G. BECKER, « Crime and Punishment: An Economic Approach » paru en 1968 au Journal of Political Economy, N° 85, pp. 1141
• (2) C. DEBUYST, F. DIGNEFFE, A.P. PIRES, « Histoire des savoirs sur le crime et la peine » vol. 2, la rationalité pénale et la naissance de la criminologie, ed. Larcier
• (3) Pour en savoir plus sur le calcul de la sanction optimale pour les néo-classiques voir E. COMBE, « Quelles sanctions contre les cartels ? Une perspective économique », De Boeck Université | Revue internationale de droit économique, 2006/1 – t. XX, pages 11 à 46
• (4) D. GARLAND, « The Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society », Chicago, University of Chicago Press, Oxford, Oxford University Press, 2001
• (5) F. BONNET, « De l’analyse du crime aux nouvelles criminologies anglo-saxonnes? » Les origines théoriques des politiques pénales contemporaines : lien
• (6) F. JENNY, « Calcul des sanctions », Revue Concurrences, N°1-2012, 2012
• (7) Arrêt TPICE, 27 septembre 2006, Archer Daniels Midland, T-329/01, Rec. 2006 p. II-3255
• (8) Les premières décisions rendues en application du Communiqué du 16 mai 2011 ne dérogent pas cette tendance : ainsi environ 385 millions d’euros ont été prononcés dans l’affaire Cartel des lessives (ce qui constitue la troisième affaire la plus lourdement condamnée par l’autorité spécialisée française)
• (9) Pour plus d’informations sur la reconnaissance et la prise en compte du facteur dissuasion voir J.L. JAUMARD « L’aspect dissuasif des sanctions en droit communautaire de la concurrence » paru sur LeConcurrentialiste.com le 05 mai 2012 : lien
• (10) Lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) N°1/2003, du 1er septembre 2006
• (11) F. JENNY, op. cit.