Nespresso s’engage : le droit de la concurrence l’emporte-t-il ? Pas vraiment !

Pour (éventuellement) citer cette étude :
Concurrentialiste, Nespresso s’engage : le droit de la concurrence l’emporte-t-il ? Pas vraiment !, Revue Concurrentialiste, Mai 2014

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Le Concurrentialiste et l’ensemble des signataires de cet article affirment leur
totale indépendance vis-à-vis de l’ensemble des parties à cette procédure.

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1 – Propos liminaires. Le 14 avril dernier, l’Autorité de la concurrence publiait les engagements pris par Nespresso dans le cadre de la procédure ouverte contre la société suisse par DEMB et Ethical Coffee Company pour un possible abus de position dominante (lien). Si les parts de marchés de Nespresso, atteignant respectivement 73% et 85% sur le marché français des machines à café expresso et sur celui des capsules compatibles, rendent difficilement contestable l’existence d’une position dominante, il en va différemment pour la caractérisation d’un éventuel abus. Pour répondre aux préoccupations soulevées par l’Autorité de concurrence, Nespresso a donc proposé une série d’engagements contraignants supposées relancer la concurrence sur les marchés en question. Mais à y regarder de plus près, l’acceptation de tels engagements par l’Autorité de la concurrence pourrait porter une atteinte disproportionnée au droit de propriété de Nespresso et risquerait d’annihiler toute concurrence en cadenassant l’acteur principal sur le marché.

I – LES PRATIQUES REPROCHÉES À NESPRESSO

Dans son communiqué (lien), l’Autorité de la concurrence énonce que “Les deux sociétés saisissantes dénoncent des pratiques d’éviction de la part de Nespresso consistant, notamment, à lier l’achat des capsules de marque Nespresso à celui des machines à café de marque Nespresso”. Les préoccupations de concurrence soulevées par l’Autorité concernent d’une part des “pratiques d’ordre technique” (I-1) et d’autre part des pratiques d’ordre “juridique et commercial” (I-2).

I-1 Au niveau technique

« les modifications successives apportées aux machines Nespresso ont eu pour effet de rendre les capsules de fabricants concurrents incompatibles avec les nouveaux modèles (transfert du joint d’étanchéité des machines aux capsules, ajout de nervures, de crochets et de rainures dans la cage d’extraction, modification du paramétrage du débitmètre, changement du système de perforation des capsules) ».

2 – L’imposition de l’interopérabilité en question. Il s’agit de la question de l’interopérabilité et l’Autorité de la concurrence craint ici que Nespresso ait mis en place des pratiques dites “d’innovation prédatrice”, ou autrement dit, que Nespresso ait changé le design de ses machines dans le but d’éliminer la concurrence sur le marché des capsules compatibles. Nous notons que très peu de littérature économique apporte des données empiriques sur le fait de savoir si imposer l’interopérabilité, ici imposer que Nespresso rende ses machines compatibles avec les capsules de ses concurrents, est ou non bénéfique au consommateur. Il est certes possible d’y avoir un avantage immédiat à court terme, mais il n’est pas certain que réguler l’interopérabilité des produits incite au long terme les entreprises à innover. Dans ce cadre, nous pensons qu’il est impossible de juger si “Nespresso est susceptible d’avoir abusé de sa position dominante” de ce seul fait. Nous défendons ainsi qu’il est inopportun que l’Autorité rende des engagements contraignants afin palier à une absence d’interopérabilité dont on ne sait pas si elle est plus bénéfique que néfaste pour le consommateur. En l’absence de plus de données empiriques, nous notons simplement que les modifications successives apportées aux machines Nespresso sont le résultat du libre jeu de la concurrence. Dans ce cadre, les engagements ici visés nous semblent être malvenus.

I-2 Sur le plan juridique et commercial

« Nespresso a apposé sur les machines à café Nespresso, sur leur emballage, ainsi que dans leur mode d’emploi et en particulier dans la garantie, des mentions incitant les consommateurs à n’utiliser que les capsules de marque Nespresso » et « Nespresso a relayé dans la presse, une communication incitant les consommateurs à n’utiliser que les capsules de marque Nespresso. »

3 – Une réelle pratique d’éviction ? Ces incitations relèvent du libre arbitre de la société Nespresso qui doit demeurer libre de conseiller aux consommateurs d’utiliser ses produits. Le jeu de la concurrence fera ensuite que les consommateurs achèteront les produits conseillés, ou se tourneront vers des produits concurrents. Si aucun dénigrement des produits concurrents n’est identifié, il semble difficile de caractériser une pratique d’éviction. Toutefois, les mentions “Nespresso capsules only” ou ses équivalents en version française, tels que “N’utilisez exclusivement que des capsules Nespresso” ou “fonctionne uniquement avec les capsules Nespresso” insérées dans le mode d’emploi dépassent le simple conseil. Elles sous-entendent que l’utilisation de capsules concurrentes est tout simplement impossible et peuvent, de ce fait, constituer une pratique d’éviction. Ces seules mentions doivent être modifiées.

II – LES ENGAGEMENTS PROPOSÉS PAR NESPRESSO

En réponse aux préoccupations de concurrence identifiées par l’Autorité, Nespresso a proposé trois types d’engagements, qui seraient valables pour une durée de 7 ans. La transparence sur les modifications techniques apportées à ses machines (II-1), la garantie s’appliquant quelles que soit les marques de capsules utilisées (II-2) et l’absence de commentaire dissuadant les consommateurs d’utiliser des capsules concurrentes (II-3).

4 – Une durée déraisonnable. Sur la durée, pour commencer. Un engagement de 7 ans est disproportionné. Comme de nombreux professionnels l’ont fait remarquer (voir notamment la Contribution de l’AFEC concernant la révision des lignes directrices françaises relatives aux concentrations), la Commission européenne préconise l’adoption d’engagements comportementaux d’une durée maximale de 3 années (Commission européenne, Affaire N° COMP/M.5984 – Intel / McAfee, 26 janvier 2011). De plus, le couperet du droit de la concurrence doit être utilisé avec une extrême prudence. L’évolution des parts de marché, l’innovation sans cesse grandissante et la difficulté qu’ont les entreprises à maintenir leurs positions dominantes sont autant d’éléments qui doivent amener à ne pas imposer des engagements pour une durée trop longue afin d’éviter l’imposition de mesures décidées dans le contexte d’une position dominante à une entreprise qui ne le serait plus.

II-1 La transparence sur les modifications techniques apportées à ses machines

« Nespresso s’engage, notamment, à communiquer aux fabricants de capsules concurrents qui en feraient la demande une mise à jour technique de toutes les modifications apportées susceptibles d’avoir un impact sur l’interaction entre la capsule et la machine Nespresso, et ce 3 mois avant leur entrée en vigueur. »

5 – Un véritable frein à l’innovation. Les autorités de concurrence ont pour habitude d’imposer des engagements structurels qui améliorent la situation des concurrents. Egalement, le droit européen tend à reconnaître l’obligation de contracter et condamne les entreprises pour refus de vente.

Les engagements présentés dans cette affaire sont d’une tout autre nature. Il s’agit, pour la première fois, d’imposer à une entreprise de favoriser ses concurrents en leur communiquant ses innovations avant mise sur le marché. Rappelons que l’innovation est par nature prédatrice. Elle vise à éliminer la concurrence, à gagner des parts de marché. Si les juridictions et autorités américaines et européennes condamnent parfois des pratiques que l’on peut paradoxalement qualifier “d’innovation prédatrice”, il ne s’agit jamais d’accepter/imposer des engagements qui visent à ce qu’une entreprise communique ses innovations à ses concurrents. En effet, une telle mesure réduit considérablement l’intérêt à innover. De plus, avec toutes les exigences qu’imposent les autorités de concurrence en matière d’interopérabilité, on se retrouve dans une situation où l’incitation à l’innovation est très réduite. Les entreprises qui ont un poste de dépense important en matière de R&D pourraient être tentées de stopper toutes recherches innovantes. On est en droit de se demander quel sera d’ici peu l’état de l’innovation sur le marché des machines à café. Il nous semble que l’Autorité de la concurrence, garante du libre jeu de la concurrence, créerait ici un frein à l’innovation qui ne peut être justifié si elle acceptait définitivement un tel engagement.

II-2 – Une garantie s’appliquant quelles que soient les marques de capsules utilisées

« Nespresso propose de mettre en œuvre de nouvelles conditions de garantie s’appliquant « y compris en cas d’utilisation de capsules autres que de marque Nespresso, sauf si le dommage ou le dysfonctionnement constaté a été causé par l’utilisation de telles capsules ». En cas de différend, c’est à Nespresso de prouver que le dommage ou le dysfonctionnement a été causé par l’utilisation de ces autres capsules. »

6 – Une solution disproportionnée. On se trouve en présence d’une obligation nouvelle, celle d’inter-garantie. Cet engagement est limité au cas où le dysfonctionnement constaté n’est pas causé par l’utilisation de capsules autres que de marque Nespresso. Il s’agit ici de s’assurer que Nespresso ne conçoive pas ses machines de manière à désavantager la concurrence et ainsi décourager les consommateurs d’utiliser des capsules de marques concurrentes. Mais notons qu’en cas de différend, il reviendra “à Nespresso de prouver que le dommage ou le dysfonctionnement a été causé par l’utilisation de ces autres capsules”. Quel lourd fardeau ! La situation de fait risque ainsi d’être celle où Nespresso se portera garant de l’ensemble des utilisations de ses machines. Une telle solution nous apparaît disproportionnée.

II-3 – Aucun commentaire dissuadant les consommateurs d’utiliser les capsules concurrentes

« Nespresso s’interdit notamment de formuler tout commentaire sur les capsules des concurrents, tant dans la presse qu’au sein du Club Nespresso. Cet engagement sera mis en œuvre dans le cadre d’un programme de conformité.

En outre, par anticipation et dans la perspective de la fête des Mères, qui est un événement très porteur en termes de ventes, Nespresso s’est engagée à mettre en œuvre dès maintenant une série d’engagements spécifiques, concernant le nouveau modèle de machine Nespresso déjà en vente – Inissia -, afin de limiter les potentiels effets d’éviction liés au changement du système de perforation des capsules. »

7 – Un engagement nécessaire. Concernant la mention “Nespresso capsules only” ou ses équivalents en version française, tels que “N’utilisez exclusivement que des capsules Nespresso” ou “fonctionne uniquement avec les capsules Nespresso”, l’objectif ici est d’empêcher Nespresso de jouer sur la croyance des consommateurs selon laquelle les capsules des concurrents ne seraient pas compatibles avec les machines Nespresso. Un tel engagement est souhaitable et permettrait la mise en place d’une concurrence effective sur le marché distinct des capsules, en établissant clairement la compatibilité des capsules des concurrents avec les machines Nespresso.

III – PROPOS CONCLUSIFS

Nous saisissons l’occasion de cette communication pour rappeler un principe de Law & Economics tenant aux false positives et false negatives. Dans le cas d’une false positive, une entreprise est condamnée pour des faits qui ne sont pas réellement anti-concurrentiels. Dans le cas d’une false negative, la situation est inversée et une entreprise n’est alors pas condamnée alors qu’elle a pourtant commis des pratiques anticoncurrentielles. Or, de nombreuses études tendent à prouver que les juges et autorités de concurrence doivent à tout prix éviter les false positives qui ont des effets micro et macro-économiques plus désastreux que ceux des false negatives (voir Geoffrey A. Manne & Joshua D. Wright, Innovation and The Limits of Antitrust). Cela veut dire que le droit de la concurrence doit être appliqué précautionneusement, seulement en présence de la certitude que les pratiques visées sont anticoncurrentielles. De manière concrète, dans le cas où les effets économiques d’une pratique sont difficiles à évaluer, soit parce que le marché est nouveau, soit parce que les pratiques en elles-mêmes sont nouvelles, l’Autorité doit éviter toute condamnation, ou, de façon analogue, doit rendre contraignant des engagements qui ne soient pas trop restrictifs.

En l’espèce, la proposition d’engagements de Nespresso intervient avant toute éventuelle condamnation. Dès lors, l’Autorité de la concurrence impose des contraintes pour des pratiques qui n’ont pas reçu l’étiquette d’anti-concurrentielles. Or, ces engagements interviennent dans le cadre d’un marché où la question de l’interopérabilité est centrale. Nous l’avons dit, cette question fait l’objet de nombreux débats, et il n’est pas certain que l’imposer soit bénéfique au consommateur. Les engagements acceptés par l’Autorité doivent en conséquence être considérés comme disproportionnés, qui plus est pour des pratiques qui en l’espèce ne semblent pas démontrer dans leur ensemble un caractère anticoncurrentiel (notamment sur les questions de design des machines).

Notre avis est que cette proposition porte, en certains de ses aspects, une atteinte disproportionnée au droit de propriété de Nespresso. L’Autorité de la concurrence prend ici le risque d’annihiler toute concurrence en cadenassant l’acteur principal sur le marché.

Nous réitérons une dernière fois notre indépendance vis-à-vis de l’ensemble des parties à cette procédure.

Christian Bialès, Professeur d’économie
Moïne Bechini, juriste et doctorant
François-Xavier Boudy, avocat
Morgan Carbonnel, doctorant
Godefroy de Boiscuillé, doctorant
Thibault Schrepel, juriste et doctorant