Retour sur les clauses d’exclusivité territoriale en droit de la distribution

 I – Le régime des clauses d’exclusivité territoriale : une interdiction de principe en droit de la franchise.

Une « clause noire » ² . Ce sont les articles 4-b et 4-c du Règlement 330/2010 qui évoquent les restrictions territoriales. Plus précisément, l’article 4-b exclut l’application de l’exemption aux accords verticaux dont l’objet est « de restreindre le territoire sur lequel ( … ) un acheteur partie à l’accord, peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction quant à son lieu d’établissement » ³ . De ce fait, une clause d’exclusivité territoriale rend le contrat de franchise nul ⁴ . Toutefois, quatre exceptions peuvent rendre ces clauses valables au regard du droit de la concurrence.

 Les quatre exceptions de l’article 4-b du Règlement 330/2010. Par exception, les clauses entrainant une exclusivité territoriale sont admises ( 1 ), lorsqu’elles ont pour objet de restreindre les ventes actives de l’acheteur « sur un territoire ( … ) que le fournisseur s’est exclusivement réservé ou qu’il a alloué à un autre acheteur, lorsque cette restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l’acheteur » ⁵ . A contrario, il n’est jamais possible d’interdire au distributeur de pratiquer des ventes dites « passives », c’est à dire des ventes qu’il n’a pas lui même provoquées ⁶ . De telles clauses sont également possibles ( 2 ), lorsqu’il s’agit de « restreindre les ventes aux utilisateurs finals par un acheteur agissant en tant que grossiste sur le marché » ⁷ ou encore ( 3 ), dans les cas où elles restreignent « les ventes par les membres d’un système de distribution sélective à des distributeurs non agréés, dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système » ⁸ . Enfin ( 4 ), sont également admises les clauses dont l’objet est de « restreindre la capacité de l’acheteur de vendre des composants destinés à l’incorporation à des clients qui pourraient les utiliser pour la fabrication de biens analogues à ceux qui sont produits par le fournisseur » ⁹ .

II – Les clauses d’exclusivité territoriale à l’épreuve d’internet : l’influence de la jurisprudence Pierre Fabre.

 Internet et clause d’exclusivité : des relations conflictuelles. L’avénement d’internet comme nouveau canal de distribution se révèle souvent problématique au regard du droit de la concurrence. Devant la Haute juridiction, la question s’est récemment posée de savoir si la création d’un site internet, par une société ayant consenti une exclusivité territoriale à son distributeur, correspondait à l’implantation d’un point de vente physique dans le secteur protégé, en violation de l’exclusivité ¹⁰ . Dans cet arrêt du 14 février 2012, il est possible de souligner l’unité des différentes juridictions. En effet, la première instance ¹¹ , la Cour d’appel ¹² , puis la Cour de cassation ont toutes jugé que la création d’un site internet n’emportait pas violation de l’exclusivité territoriale. Les juges de la chambre commerciale ont considéré, en l’espèce, que « le site exploité par ( le promoteur du réseau ) constituait un outil de communication et d’information sur les produits des catalogues ( du promoteur ) et constaté qu’à la date des faits, il bénéficiait ( à l’agent ) dont la liste et les coordonnées complètes étaient mentionnées ».

Ventes actives / Ventes passives. Afin de déterminer si le site internet contrevient à la clause d’exclusivité territoriale, il convient de savoir si ce dernier est assimilé à une vente active ou, au contraire, à une vente passive. Pour qu’il puisse être assimilé à un point de vente physique, portant atteinte à l’exclusivité territoriale, le site internet doit viser les ventes « actives ». Traditionnellement, les ventes actives sur internet, sont celles qui visent spécifiquement une clientèle déterminée. Les ventes passives, sont-elles définies par la Commission européenne comme «  toute publicité ou action de promotion générale (…) qui atteint des clients sur les territoires exclusifs d’autres distributeurs (…) mais qui est un moyen raisonnable d’atteindre des clients situés en dehors des ces territoires, par exemple pour toucher des clients situés sur des territoires non exclusifs ou sur son propre territoire » ¹³ . Suite à cette définition, la Commission précise que la vente sur internet est présumée être passive. Cette présomption, favorable aux revendeurs en ligne, s’inscrit dans une volonté plus large de l’Union européenne, de promouvoir le commerce en ligne qui offre un plus grand choix de produits aux consommateurs et favorise la concurrence par les prix.

Une solution issue de la jurisprudence Pierre Fabre : la confirmation d’une nouvelle atteinte à la liberté de détermination du contenu du contrat par les parties. Il est inconcevable d’évoquer le sort des clauses d’exclusivité relatives à la vente en ligne, sans faire référence à la « saga » Pierre Fabre, dont le dénouement est encore récent. Le Conseil de la concurrence, avait jugé dans une décision du 29 octobre 2008 ¹⁴ , que l’interdiction faite par la société Pierre Fabre à ses distributeurs, de vendre par internet, était constitutive d’une restriction de concurrence condamnable en application de l’article 81 du Traité CE ( ancien article 101 du TFUE ) et de l’article L. 420-1 du Code de commerce. La société Castraise introduit alors un recours en annulation devant la Cour d’appel de Paris. Cette dernière va poser à la CJUE une question préjudicielle afin de savoir si « L’interdiction générale et absolue de vendre sur Internet les produits contractuels aux utilisateurs finaux imposée aux distributeurs agréés dans le cadre d‘un réseau de distribution sélective constitue-t-elle effectivement une restriction caractérisée de la concurrence par objet au sens de l’article 81 du Traité CE (article 101§1 TFUE) échappant à l’exemption par catégorie prévue par le règlement n°2790/1999, mais pouvant éventuellement bénéficier d’une exemption individuelle en application de l’article 81 § 3 du traité CE (article 101§3 du TFUE) ? » ¹⁵ .

Par un arrêt du 13 octobre 2011, les juges du Luxembourg ont fermement affirmé l’interdiction pour le promoteur de réseau de distribution sélective, d’empêcher ses distributeurs de vendre en ligne, une telle clause n’étant pas « objectivement justifiée » ¹⁶ .

Morgan Carbonnel.